• la manifestation la plus visible.
• La jurisprudence a consacré un devoir être cad ensemble d’obligation. 
• Tous ces devoirs être ont pour obligation de s’incarner dans le réel = se réalise lorsqu’il y a une réalisation du droit en fait par l’exécution de la décision de justice.

• Parfois la cour s’est appuyée sur de l’être pour renforcer un devoir
• l’affaire Godwin : émergence d’une nouvelle obligation juridique, création d’un nouveau devoir être cad reconnaissance du transsexualisme
• C’est l’évolution sociétale qui incite à faire désormais pencher la balance en faveur de
• Eléments factuels sont essentiels
• Le juge se comporte comme un quasi législateur. C’est une autorité qui peut faire émerger du devoir être. 

• Le juge est la figure centrale de l’application du droit
• La 1^ère méthode c’est la littérale, grammaticale = 1^er niveau d’interprétation --> refléter la pensée de l’auteur, donner au texte et aux mots leur sens courant, usuellement donné.
• l’article 31 de la Convention de Viennes sur le droit des traités, convention qui régit les règles de naissance, de vie et de mort des traités
• Pour assurer ce passage du droit à l’être, le juge va mettre en place des techniques : l’interprète authentique cad entité désigné par un texte pour interpréter le texte
• donner un sens au texte et en donnant une signification, il va contribuer à le créer

• Méthode systématique cad interpréter texte comme un tout cohérent = ne pas sortir une disposition de son attache pour lui faire dire qqc en contradiction avec un tout
• Méthode contextuelle ou historique qui consiste à donner à la disposition interprétée le sens dégagé par le constituant, le législateur : on s'appuie sur contexte social, éco etc
• Méthode téléologique cad interpréter en fonction de la finalité
• Méthode conséquentialiste cad s’intéresser aux conséquences.

• Accorde au texte une place considérable
• C’est réduire le droit au code civil = Sacralisation du code sur fond de défiance vis à vis de l’autorité judiciaire
• respect quasi religieux au texte
• le droit est ? tout est dans le texte et que s’il n’est pas clair, on va l’interpréter cad en faire l’exégèse. 
• d’utiliser le raisonnement a pari cad par analogie = déduire d’une ressemblance une autre ressemblance
• certains auteurs comme américain sont contre

• Rejet de tout conception irréaliste du droit
• les réalistes veulent chercher et voir le droit là où il se situe vraiment cad pas dans les textes mais dans les faits observables cad jurisprudence

Holmes « qu’est-ce que le droit ? c’est la prédiction de ce que feront les tribunaux ». 

Professeur Jérôme Frank : considère qu’une décision de justice peut être davantage influencée par le petit déjeuner du juge que par le contenu de la loi --> équation : "sxp=d" s c’est le stimuli cad le contexte social, p c’est la personnalité du juge, d c’est la décision

• Scepticisme à l’égard des faits et à l’égard des règles
• ils considèrent que les textes qui entourent la décision mais qui ne sont pas suffisant pour expliquer, le comment, le pourquoi et le contenu d’une décision
• le juge n’est pas en mesure d’appréhender, de saisir la complexité des faits en raison des limites inhérente à l’être humain

• Le droit est dévoilé par la décision
• Il ya une forme de jugement de valeur, on va parler d’une forme de moralité
• Le style formel renvoie à tout ce qu’on a dit sur l’exégèse
• Là où la raison s’arrête, là s’arrête la règle de droit pour éviter l’application servile et stérile de la règle du droit.
• la règle de droit sert davantage au juge qu’elle ne limite son pv
• C’est du juge que sort le droit et pas du texte.

• Hamilton dans un article publié en 1931 "the jurist act" = différences entre un juge et un politique, le juge ne saisit pas, il est saisi alors que le pol se saisit des affaires --> juge use du langage du droit qui répond à des codes, des valeurs et des règles des modes de pensées.

• Michel Troper "Pour une théorie juridique de l'Etat" = bâtir une science du droit empirique qui a pour objet de poser des propositions vraies
• l’objet étudié par Kelsen cad les normes ne sont pas des faits, elles appartiennent à la sphère du devoir être, elles ne sont pas des réalités empiriques ni les entités idéales
• les propositions doivent faire l’objet d’une vérification.
• Echec chez K car prétend faire une science du droit empirique en décrivant un objet qui n’est pas empirique = on ne peut pas vérifier la science juridique car si elle se veut scientifique elle ne sera plus juridique
• T va prendre pour objet les discours des organes d’applications du droit
• Juge interprète texte, un ensemble d’énoncé mais pas une norme = déterminer la signification de qqc
• La norme c’est la signification de qqc donc on ne peut pas déterminer la signification d’une signification
• C'est le juge qui pose les normes car il interprète l'énoncé

--> indétermination textuelle cad qu’à partir d’un énoncé on peut dégager plusieurs significations

• Contraintes de fait = contexte de la décision, on pense à la formation des juges, à leur idéologie, psychologie
• Contraintes juridiques = La plus forte c’est l’autosaisi cad que le juge ne peut s’autosaisir

Arrêt de dame lamotte : CE consacre que toute décision admin peut faire l’objet d’un recours pour excès de pv.

• Limiter le scepticisme des réalistes
• Echapper au nihilisme pcq rien ne veut rien dire pour un réaliste cad que le texte n’est qu’un prétexte
• Le droit écrit n’est qu’un prétexte pour masque la volonté de celui qui l’interprète.
• Perelman = construire éthique fondée en raison, pour échapper au scepticisme --> mettre une limite aux dérives des réalistes
• Les juges ne font pas n’importe quoi pcq leur action répond à une raison qui leur permet d’écarter des solutions déraisonnable
• Motiver décision
• Il ne peut ignorer certains principes de raison s’il souhaite convaincre ses semblables mais aussi l’auditoire universel cad la doctrine
• Le juge est jugé, il doit suivre une raison, des principes
• Muller : l’interprétation du juge n’est pas seulement discrétionnaire mais peut faire l’objet d’une méthode susceptible d’être comprise rationnellement = le texte constitue une limite à la concrétisation de la norme --> On ne peut pas faire dire n’importe quoi au texte

Montesquieu "le juge est la bouche de la loi

• Montesquieu n’entend pas nier la mission essentielle du juge qui consiste à interpréter la loi.
• déterminer la signification qu’il convient de donner à la loi
• on est au-delà du rôle du juge tel qu’interprété par l’École de l’exégèse et il faut plutôt l’envisager selon la pensée de Gény qui prend en compte les réalités du moment
• + la bouche du droit que la bouche de la loi
• Le juge ne doit pas usurper le rôle du législateur : il est passif + ne doit pas ajouter ou retirer à la loi

• le juge et particulièrement le juge suprême est un véritable législateur qui pose la norme car c’est lui qui en détermine la signification ultime
• il est habilité par le texte à interpréter le texte
• L’évêque dit que quiconque a l’autorité absolue d’interpréter le droit est le véritable législateur

• le texte dit bien quelque chose et le juge n’est pas totalement libre de donner n’importe quelle signification au texte qu’il interprète
• lié par certains principes d’argumentation et de motivation tirés de la raison
• une dialectique entre le texte et le juge par la lecture que celui-ci en fait.
• le juge ne gouverne pas car il lui arrive de se mettre en retrait

--> quelque chose qui n’est ni figé, ni linéaire, dans une alternative où le juge va faire preuve de retenue ou d’audace au gré des espèces.

• une voie assez médiane
• le droit ne se limite pas aux énoncés, mais à l’inverse des réalistes, il affirme que le droit n’est pas seulement le produit de la volonté des juges

(Hart : le juge a donc un pouvoir limité aux hard cases)

• le juge va intervenir ne sont pas si limités que cela
• interprète toujours l’énoncé mais sa décision n’est pas exclusivement le fruit de son libre-arbitre
• Conciliation : le droit n’impose pas au juge de solution unique prévue par le texte mais le droit n’est pas laissé à la bonne volonté du juge
• Métaphore du roman à la chaîne : le droit est à l’image d’un roman à la chaîne et le système juridique repose sur trois standards : les règles, les principes et les politiques
• les règles de droit stricto-sensu élaborées par le législateur

Les principes sont des exigences dictées par la justice, l’équité, une dimension de morale

Les politiques sont les objectifs fixés par le législateur.

• mobiliser la capacité interprétative du juge : le juge Hercule à partir des hard cases = juge aux qualités intellectuelles supérieures, capable de prendre en compte la totalité des enjeux du litiges (principes, énoncés, social, économie, politique, etc.).
• Roman à la chaîne = roman élaboré à plusieurs dans la chaîne narrative
• Cette métaphore est assez explicite car la jurisprudence est le fruit des décisions répétées des juges avec un formalisme sémantique qui revient --> continuité et cohérence

• qu’il faut être doté de capacités intellectuelles surnaturelles afin de trouver la « bonne réponse » pour chaque question.
• le juge à la figure mythologique d’Hercule et de ses travaux (juge Hercule) = difficulté du savoir et il doit jouer entre les règles et les principes pour maintenir la cohérence de l'histoire

--> posture médiane entre le juge et le texte

• l’importance de la jurisprudenc= l’affaire Riggs contre Palmer aux États-Unis (1889 --> La Cour saisie de l’affaire reconnaît qu’en application des règles existantes, l’héritage doit aller à l’assassin, mais elle refuse de lui octroyer cet héritage au nom d’un principe selon lequel « personne n’est autorisé de profiter de sa propre imposture »
• Règles et principes à concilier
• le juge et le texte peuvent être comparés à un art et à un artiste

• Riccardo Guastini "Les juges créent-ils du droit ?"
• toute l’ambiguïté vient de ce que l’on entend par droit.
• le droit peut à la fois désigner un ensemble d’énoncés ou un ensemble de significations
• création du droit pour se référer à deux niveaux différents : soit à la production d’énoncés soit à la production d’interprétations/significations (œuvre du juge)
• C'est législateur qui crée le droit

--> Le droit naît de la combinaison de la législation et de l’interprétation