Chapitre 1 : l’embauche
Correspond par l'embauche d'un salarié par l’employeur
1- La procédure de l’embauche ( recrutement)
88 qui érige la liberté pour l’employeur d’embaucher la personne de son
choix.
Cette liberté souffre d’exception important comme la discrimination il est
libre mais le code du travail interdit tte forme de discrimination ( célib, marié,….).
Pour promouvoir l’égalité des chances entre les différents candidats à un
emploi ( la loi sur l’égalité des chances loi de 2006).
A- le principe général de non discrimination:
1- La différence de traitement interdite : la discrimination
L 1132-1 du code du travail sanctionne très largement la discrimination à
l’embauche : de son origine , identité de genre , de sa grossesse ,
caractéristique génétique,….etc
En pratique il peut s’agir de l’origine , du sexe ,de l’âge, les opinions
politiques religieuse et syndical , du handicap , de l’apparence, l’orientation
sexuelle,….etc
La loi sanctionne aussi bien les discriminations directes ( est une
discrimination explicite ex: ne pourront postuler que les personnes célib )
qu’indirecte
Air France : contrat ou des offres d’emploi qui énonçait que les hôtesses de
l’air devaient être célibataire.Puis , Air France avait découvert qu’une hôtesse
de l’air était en couple
La discrimination indirecte est la discrimination implicite « sous couvert de
qqn chose on va discriminer)
ex: Chambre sociale 20 janvier 2009 : une offre d’emploi pour laquelle est
exiger la présentation de la carte électeur.
Seul les ressortissants nationaux « les français et les ressortissants de l’UE
ndirecte est la discrimination implicite « sous couvert de
qqn chose on va discriminer)
Le problème de la discrimination c’est la preuve
La preuve est difficile et il s’agite d’un fait ( preuve par tout moyen) le code
du travail a instauré le fait d’un CV anonyme ( c’est un CV qui ne mentionne pas
un élément qui pourra pas être un facteur de discrimination : la photo , le
nom , prénom,…)
Le CV anonyme est obligatoire dans certaines entreprises mais aucun décret
d’application n’ jamais été prise
Le testing ( qd de nombreuse cv et c'est tjrs les mêmes candidatures qui
sont rejetés )
2- les différences de traitement autorisé : ce n’est plus de la discrimination
Le code du travail prévoit des obligations légales d’embauche comme les salariés
handicapés
Tout entreprise à l’obligation d’embaucher des personnes handicapés à
hauteur de 6% à hauteur de son personnel ( discrimination positive au usa )
L’employeur peut s'acquitter d’une contribution financière (
Le CDP prévoit des priorités d’embauche et de réembauche des salariés c à
dire il y a des salariés prioritaires sur d’autres : cela concerne les salariés à
temps partiel qd leurs employeurs propose un même poste à temps plein :
les salariés ayant fait l’objet d’un licenciement économique et propose un
même poste dans l’année.
Les salariés qui ont choisi de rompre leurs contrats de travail pour prendre un
congé parentale d’éducation plus long que ce que prévoit la loi , dure 1 ans
et peut être renouvelé 2 ans avant le 3ème anniversaire de l’enfant .
Le code du travail autorise certains différences de traitement si elles st justifiés
par la nature de la tâche à accomplir et qu’elles sont proportionnés au but
poursuivi. Ce st des questions de ft à regarder cas par cas auprès des juges
du fond , ces cas pour une offre d’emploi réservé au hommes pour
l’interprétation d’un rôle masculin.
La cour de cassation considère que les postes qui st lourd est réservés aux hommes
La cour de cassation considère que les postes de chauffeur d’un bus ne peut pas être
réservé qu’aux hommes donc même chose pour les poids lourds toutefois
on prend les transporteurs dans la grande distribution il est prévu qu’il doit
charger et décharger la marchandise un contrat de L qui est impossible pour
un chauffeur de chargé et déchargé sa marchandise pourrait être réservé
qu’au seul homme.
B- les principes conditionnant le recrutement
Des Règles à appliquer
Le code du travail impose une procédure de recrutement sous la forme de 3
règles et doivent être respecté par l’employeur:
1- La pertinence de l’évaluation « L121-8 du code du travail »
Les méthodes de recrutement utilisés doivent être utiles au regard de la
finalité poursuivi
Ex : une lettre de motivation , un CV , entretien , la période d’essai ce sont
des méthodes..
Elles sont toujours utiles quelque soit le poste offert au recrutement
2: la transparence de l’évaluation :
D’une part les méthodes de recrutement utilisés à l’égard d’un candidat
doivent être portés à ses connaissances et à celle des représentants du
personnel.
Le résultat c’est l’embauche ou le refus d’embauche doit être porté à la
connaissance du candidat si ils ont fait la demande.
3: le lien direct est nécessaire entre l’évaluation et le poste
C’est le résultat donc l’embauche ou le refus d’embauche doit se fonder
uniquement sur les compétences professionnelles du candidat.
Ex : il ne peut pas s’agir de considération fonder sur la vie privée « parce
qu’elle n’est pas enceinte ou célib,… »
La jurisprudence considère qu’un candidat doit toujours répondre de bonne foi
Mais dispose d’un droit de mentir sur sa vie privée car c’est favorable pour le
candidat.
`
C- les sanctions encourues
Les sanctions civiles :
Le code du travail que toute acte ou disposition discriminatoire est nul de plein
droit
Ex : une clause de célibat dans un contrat d’hôtesse de l’air est réputé non
écrite le reste du contrat de contrat subsiste
Les dommages et intérêt
sur les fondements de la responsabilité délictuelle ( au niveau de
l’embauche ) art 1240 et suivant du code civil
Un recrutement au cours duquel un candidat aurait été écarté pour des
raisons discriminatoires ne peut pas être annulé (car si on annule le recrute le
problème c’est quand va évoquer une 2ème victime et perdrait injustement
son emploi et ne peut qu’évoquer les dommages et intérêts ) c’est le CPH
( conseil de prud’hommes qui est compétent )
Les sanctions pénales :
Les peines sont de 3 ans de prison et 45 000 euros
Le tribunal correctionnel qui sera compétent car c’est un délit
2- la conclusion du contrat de travail
Il y a des conditions de fonds et des conditions de forme (ne vont pas
forcément évoquer la nullité du contrat )
A- les conditions de fonds impératives :
Il s’agit du code de civil car elles sont applicables à tous les contrats
1 - Le consentement : doit exister c’est la rencontre entre une offre et une
acceptation 2 volontés
Chacune des parties peut donner volontairement son consentement ou le
faire par l’intermédiaire d’un mandataire.
Ex : un dirigeant de société peut intervenir pour une société employeur
Du côté des salariés ça peut être les parents
Ex: un bébé dans une pub d’une marque de couche ce sont ses
représentants légaux ou tuteurs pour une personne en situation d’handicap.
Le consentement ne doit pas être vicié art 1230 et suivant :
-le dol : « le fait d’avoir été trompé par autrui
Ex : un candidat a menti sur son expérience ou a produit un faux diplôme
-l’erreur « le fait de se tromper soi même
Ex : un employeur s’est trompés sur la valeur d’un diplôme de son employé
La violence : le fait de porter des coups physiques ou des pressions
morales
Arrêt de la chambre sociale du 5 juillet 65 : elle a considéré que le fait pour
un employeur de profiter de la situation économique particulièrement
délicate d’un salarié pour lui imposer le renouvellement de son contrat à des
conditions défavorables constitue une violence
L’erreur , le dol ou mal violence doit être déterminante ( décisif )
Ex : la champ sociale 5 OCTOBRE 94 :
Un candidat qui avait fourni une lettre de motivation manuscrite et ils avaient
été recruter après expertise graphologique ( étude de l'écriture , des lettres)
le contrat est signé plusieurs années après l’employeur apprend que l’auteur
de la lettre était la femme de l’employé estimant avoir été trompé il invoque
le dol pour demander la nullité du contrat de L.
La nullité à été rejeté non pas pour absence de dol mais car l’employeur ne
prouvait pas que ce dol avait été déterminant. » si il avait su que ça allait
changer dans sa décision « plus le temps se sera écoulé et moins un vice
sera déterminant »
Mais parfois ( exception) sauf dans certaines profession sensibles
Si le consentement n’existe pas la nullité c’est de 5ans à compter de la
prétendu conclusion du contrat
Ex : Un bébé dans une publicité les parents sont séparés et il faut le
consentement des deux
Si le consentement est vicié mais déterminant la nullité du contrat peut être
demandé dans les 5 ans de la découverte du vice.
La nullité ne vaut que pour l’avenir
- La capacité : de jouissance « aptitude à être titulaire d’un droit » et
d’exercice «
- Le majeur c’est lui qui conclut personnellement son contrat de L mais c’est
faculté mentale peut être altéré le majeur sous tutelle « représentation » ne
peut jamais conclure un contrat de L c’est son tuteur qui doit conclure le
contrat de L pour le majeur
Le majeur sous curatelle « assistance » conclut personnellement son contrat
de L mais en présence de son curateur
- Le mineur ne peut pas conclure son contrat de travail avant l’âge de 14 ans
Ce sont ses représentants légaux qui concluent le contrat de travail .
- De 14 ans à avant 16 ans : le mineur conclut personnellement son contrat
de travail mais il a besoin de 2 autorisations : celle de ses représentants légaux et
celle du l’inspecteur du travail
-De 16 à avant 18 ans il conclut personnellement son contrat de travail amis il lui
faut l’autorisation de ses représentants légaux
- Le mineur émancipés : celui qui a atteint 16 ans et qui a bénéficié d’une
décision de justice et à les mêmes droits qu’un majeur à savoir il conclut
personnellement son contrat de travail et n’a pas besoin de signatures.
Les défauts de capacité requises entraîne la nullité du contrat pour l’avenir
Le délai pour agir c’est 5 ans à compter de la conclusion du contrat
III ) le contenu licite et certain
Il s'agit d’un contrat de travail . C’est l'exécution d’une prestation de travail moyennant une rémunération dans le cadre d’un rapport de subordination .Il à été ainsi jugé dans un arrêt rendu par la chambre sociale de la cour de cassation c’est un arrêt du 8 janvier 1964 En l’espèce il s’agissait d’une femme de chambre qui travaille dans une maison close .Les maisons close sont interdits en France .
Le contrat de travail est nul pour l’avenir ( contrat à exécution successive )
Le délai pour agir en nullité est de 10 ans à compter de la conclusion du contrat .
B ) les conditions de forme impératives ( formalité liés à la formation du contrat)
Code du travail qui les prévoit les conditions de forme pour le contrat de travail
-Exigence d’un contrat écrit : l’enjeu est la sécurité juridique et quels sont vos droits exactes + la lutte de travail non déclarée ou dissimulée .Le principe posé c’est que le contrat fasse l’objet d’un écrit , toutefois la loi à prévu une exception dans l’intérêt du salarié : il s’agit du cdi mais pour le cdi la loi est moins exigeante .
En effet, dans les deux jours ouvrables qui suivent le début de la relation de travail un salarié qui n’ a pas signé un contrat de travail peut revendiquer le bénéfice d’un cdi ( le but est d’éviter le travail non déclaré ) .
Dans cette hypothèse distinguer 2 situations :
-si l’employeur et le salarié n’était pas précédemment unis par un contrat de travail et bien le salarié peut revendiquer un cdi à temps plein .
- si la relation de travail continue après la fin d’un cdd il faudra se référer au temps de travail de ce cdd donc si le cdd était à temps plein , un cdi à temps plein lui succèdera , si le cdd était à temps partiel un cdi à temps partiel lui succèdera .
Le contrat de travail doit contenir certaine mention obligatoire tout d’abord
-l’identité de l’employeur et du salarié
- le titre ou la description sommaire du travail
- le lieu de travail
- la date du début du contrat de travail
- l’écrit doit être en français
Ces quatres mentions obligatoire aussi bien pour le cdi que le cdd
Il existe plus de mentions obligatoire pour un cdd
- la date de fin de contrat
- le montant exacte de la rémunération qui sera perçu
Il peut y avoir des mentions facultatives
- clause de non concurrence dans l’espace et le temps
- clause de mobilité
- clause de confidentialité
L’absence d’écrit n'entraîne pas nécessairement la nullité du contrat de travail .La nullité pour absence d’écrit est envisageable lorsqu’elle à été prévue par une convention ou accord collectif .
2 . Les formalités administrative
L’enjeu est de lutter contre le travail non déclaré
- La déclaration préalable à l’embauche DTAE c’est à dire que l’employeur doit adresser avant tout embauche une déclaration à l’Urssaf ( union de recouvrement des cotisations et des allocations familiale )
- La DUE (déclaration unique d’embauche ) l’employeur doit informer au moment de l’embauche l’urssaf ( il est unique pour chaque employé)
- Le RUP ( registre unique du personnel ) document unique de l’entreprise dans lequel doit figurer l’ordre des embauches de façon chronologique et indélébile .
- Le relevé mensuel des contrats conclu , l’employeur doit adresser à la DREETS (direction régionale de l'économie , de l’emploi et du travail et des solidarités ) .
- Le formalisme complémentaire pour les salariés étrangers ou non européens : l’employeur doit vérifier avant l’embauche que l’étranger ait l'autorisation de travail et doit en informer le préfet .cette autorisation doit l’objet d’une copie qui est interné au RUP .L’employeur doit mettre en oeuvre une procédure si l’étranger réside hors de france auprès de france travail et la dreets
Si toutes formalités n’ont pas été respecté par l’employeur il encourt une éventuelle condamnation pénale ( délit pour travail dissimulé ) et un redressement social ( sanctionné par le code du travail ).L’employeur également des dommages et intérêts à l’égard du salarié.Le salarié qui travail sciemment de façon non déclarée encourt des sanctions .
C La faculté de prévoir une période d’essai
Il est prévu pour les cdi et les cdd . Elle est strictement encadré par le code du travail
- L'intérêt de la période d’essai
La période d’essai c’est une période qui précède la conclusion du contrat de travail . plutôt que de s’engager immédiatement les parties vont subordonner la conclusion du contrat
C’est toutefois une période qui relève de la relation de travail qui entraîne des droits et des obligations qui découlent de la législation du travail . c’est un essai professionnel .
- Le régime juridique de la période d’essai
Il s’agit des règles qui encadrent la période d’essai .La période d’essai n’est pas obligatoire et doit , pour exister être mentionné dans le contrat de travail ou la lettre d’engagement .
Si la période d’essai n’ a pas été rompue avant son terme, l'embauche est définitive .
Elle peut être rompue librement rompue avant son terme:
- sous réserve d’un motif légitime ( pour l’employeur c’est un motif professionnelle par contre pour le salarié peut être un motif de pure convenance )
L’auteur de la rupture doit respecter un délai de préavis (rompre dans un délai qui précède l’échéance de la période d’essai ) .
Elle ne peut pas dépasser une certaine durée qui dépend de la catégorie socioprofessionnelle et de la nature du contrat de travail cdd ou cdi .