1. La tenue des réunions
2. La
I. Le PDG
1- La désignation du PDT du CA
C’est le premier parmi ses pairs ; il n’a pas de pouvoirs supérieurs à ceux de ses autres membres et est donc désigné par le CA qui désigne en son sein le président. A cet égard, il a un statut proche des admins : forcément une PP ; lui astreint à une limite d’âge de 65 ans.
2- La cessation des fonctions
La révocation du PDT : il est révocable par le CA. Le PDT, comme tout admin, ad nutum lui aussi. Article L225-47 ne dit pas sous réserve de la preuve d’un juste motif.
Le PDT peut aussi être DG : bien souvent lui est révocable pr de justes motifs dans les SA. Lorsque le PDT est aussi DG = révocable ad nutum.
è Aussi révocable par l’assemblée : il est nécessairement administrateur donc si révocation de ses fonctions d’admin => perte automatique des fonctions de PDT et DG
II. Les DG et DGD
1- La désignation du DG et DGD
Jusqu’à la loi NRE de 2001 ; le PDT nécessairement DG. A côté de lui, pouvaient assister un ou des DG.
Aujrd, le PDT peut cumuler avec les fonctions de DG mais dans tous les cas, que les fonctions soient dissociées ou non, le DG peut être assisté par des directeurs généraux délégués.
La dissociation des fonctions est laissée au choix du CA : dans les limites des statuts. Ils peuvent imposer le cumul des fonctions ou imposer la dissociation ou laisser le choix au CA.
Qlq soit la configuration : DG désigné par le CA. Les DGD sont aussi désignés par le CA : sur proposition du DG. Le nombre maximum de DGD = 5 ; statuts fixent un maximum.
ils sont nommés en accord entre le CA et DG ; c’est le DG avec le CA qui va fixer la durée du mandat du DG/DGD et étendu de leurs pouvoirs : L225-51-1 ; DGD : L225-56 1° et 2°.
Les DG comme DGD nécessairement des personnes physiques. Le DG par ricochet par rapport au PDT : aussi limite d’âge de 65 ans.
Si un DG désigné en plus du nombre maximum : désignation irrégulière ; décisions pourraient encourir la nullité.
La loi PACT du 22 mai 2019 était venu intervenir une rep équilibrée des sexes : DG et DGD. On s’efforce d’assurer cette rep équilibrée, le texte prévoit qu’on doit s’efforcer un processus de sélection pr garantir la parité et dans les ppstions de nomination on doit essayer de garantir la parité.
2- La cessation des fonctions du DG et DGD
Les DG/DGD sont révocables à tout moment ; sous réserve d’un juste motif.
è Pareil que pr gérants de SARL : aussi JP transposables
- Si le DG aussi PDT : révocable ad nutum.
Les fonctions de DGD sont liées à celle du DG. Ils ne sont donc pas censés survivre au DG.
Lorsque le DG cesse ses fonctions ; devraient entrainer automatiquement cessation des fonctions des DGD. Le législateur indique : L225-55 = sauf décision contraire du CA, les DGD conserveront leurs pouvoirs jusqu’à la désignation d’un nouveau DG qui recomposera son équipe dirigeante.
- Codir/Comex : pas des organes sociaux
3- La rémunération des PDT/DG/DGD
SOCIETE NON COTEE :
a. L’organe compétent pour décider les rémunérations
L225-47 et L225-53 : compétence exclusive, légale, d’ordre public au CA pour déterminer la rémunération du PDG, DG et DGD.
Question a longtemps animé la JP pr contentieux : CCASS devait fixer les limites de cette compétence.
La plupart des arrêts rendus avant la loi NRE (2001) ou sont afférentes à des faits où on ne dissociait pas présidence et DG ; tantôt évoqué la rémunération du Président sous-entendu PDG et tantôt celle du DG sous-entendu DGD. -> VERIFIER DATE DES FAITS
La JP (dans la logique de l’arrêt Motte) : préciser implications de la compétence exclusive du CA.
3 Implications :
- Le CA détermine exclusives la rémunération : lui SEUL peut déterminer ; nécessairement la rémunération en toutes ses composantes procède nécessairement d’une décision du CA = supposait délibération préalable de l’organe
Arrêt du 15 décembre 1987 – Chambre commerciale : le CA ne peut pas pr déterminer la rémunération du PDT (à l’époque PDG) de ratifier la rémunération qu’il se serait versé ou alloué.
30 novembre 2004 : CA exclusivement compétent ; il ne peut pas plus déterminer une rémunération en se contentant de ratifier la proposition faite par l’un de ses comités
Le CA doit déterminer, donc doit le faire sur l’avis du comité mais pas simplement ratification ou renvoyer à un avis d’un autre organe. Il ne saurait ratifier la décision prise par le comité. Le Conseil délibère préalablement à toute décision.
En pratique, on dit souvent que le dirigeant voit les éléments de sa rémunération fixée dans les contrats de dirigeants : pas en principe issue d’une convention donc « contrat » = abus de langage.
- La compétence exclusive du conseil est absolue : tous les éléments en toutes ses composantes.
è Aussi les retraites complémentaires : élément de rémunération du dirigeant donc en pp l’allocation est de la compétence du CA
11 octobre 2005 : au visa de l’article L225-45 ; CCASS considère qu’une CA ne peut valider l’allocation de la retraite complémentaire du Conseil qui n’a que ratifier la décision prise par un comité sans délibérer
Rigueur CCASS se comprend car en pratique le DG : aussi généralement actionnaire de la sté donc influence telle au CA que c’est sous son influence que seront élus les comités.
- CCASS considère que la rémunération des DG/DGD a un caractère institutionnel : décision d’un organe social qui est un acte unilatéral. Rémunération des dirigeants échappent à la procédure des conventions réglementées : arrêt du 4 juillet 1995 (pr SARL : 2010).
CCASS considère depuis longtemps que tout élément de rémunération pouvait faire l’objet d’une modif unilatérale par le Conseil dans la limite des droits acquis : fonctions exécutées pour la période.
Arrêt du 10 février 2009 – arrêt de référence sur les droits acquis : SA à directoire et conseil de surveillance mais transposable à SA à CA
è Conseil de surveillance qui avait voté une prime exceptionnelle au bénéfice des membres du directoire ; finalement 4 mois plus tard : il revient sur sa décision car les fonds de la sté ou les attentes ne sont pas remplies
è CS revenu rétroactivement sur les décisions en refusant leur mise en paiement.
CCASS censure la CA qui valide : ce n’est pas le paiement de la prime qui constitue l’acq du droit ou de la créance mais c’est la décision leur ayant alloué dès lors que les services rendus en contrepartie ont bien été effectués.
Pour renoncer aux droits acquis : on demande au dirigeant de renoncer à sa prime. En disant par exemple ; la rémunération est un peu excessive, contentieux pas prévu et pas assez de réserves.
è Obg d’agir pour l’intérêt social
b. Les composantes de cette rémunération
Il y a en substance 4 composantes à la rémunération du dirigeant :
- Rémunération à l’entrée des fonctions : « Welcome Bonus » avec un fixe et un variable (% CA ; bénéfices)
- Composante versée durant les fonctions = Stocks options et AGA : on met en place des plans ; quand mis en place doivent aussi profiter à une partie des salariés. On attribue à tel salarié des actions à titre gratuit. -> plans d’intéressement des dirigeants et salariés
AGA : périodes de détention et d’acquisition -> période de 2 ans environ
- Compléments de retraite et Golden Parachute :
Ø Retraites complémentaires/retraites chapeaux : ces rémunérations n’ont pas de contrepartie directe par l’exercice de fonctions ; versés à un dirigeant qui part.
Question de l’intérêt social ? deux façons de faire pour octroyer : soit par voie de conventions (conventions réglementées) ; soit décidé par le CA
è Question de savoir si ces compléments décidés par le CA avaient la nature de rémunération au sens de l’article L225-47 ou L225-53 ?
CCASS a développé une JP complexe : notamment depuis un arrêt du 10 février 1998 ; elle juge que ces retraites chapeaux participent d’un élément de la rémunération du dirigeant et procèdent d’une décision du conseil et donc ne relèvent pas de la procédure des conv réglementes sous 3 conditions :
- Retraite chapeau justifiée par des services rendus à la sté par le dirigeant pendant l’exercice de ses fonctions = performances et activité exceptionnelle
- Retraite proportionnée aux services rendus
- Ne constitue pas pr la sté une charge excessive
Si ces trois conditions sont respectées, la retraite complémentaire constitue bien une rémunération donc pas lieu de la soumettre à la procédure des convs réglementées.
Le CA doit s’assurer au moins une fois par an que cette retraite complémentaire est toujours justifiée. Si au cours de la retraite, une condition n’est plus réunie : possible de modifier voire supprimer cette rémunération.
14 décembre 2004 : CCASS approuve la possibilité pr un CA de revenir voire de supp la rémunération en cas de perte de confiance ou de charges excessives des avantages accordées
è Saga affaire ELFE : ancien dirigeant a été accusé de nombreuses malversations notamment ABS et corruption de chefs d’État pr dvp son activité sans respecter les règles des marchés publics
Ø Les parachutes dorés : cessation de fonctions des dirigeants mais pas pr récompenser ; pr indemniser le dirigeant de cette rupture
Pp : mandat gratuit ; quand cesse, le dirigeant n’a le droit à rien sauf si révocation abusive.
En pratique, il arrive souvent que les dirigeants surtout de stés importantes : négociation d’un parachute dorée. Il conditionne la prise de fonctions à un management package : convention où il négocie une indemnité si cessation des fonctions autres que fautive.
Le droit positif a connu une évolution importante. Formellement, ces parachutes dorés sont traités par la CCASS comme étant bien des contrats et pas un élément de la rémunération du dirigeant.
Pr CCASS : indemnités ne participent pas directement de l’exercice des fonctions et échappent à la compétence exclusive du CA. DONC indemnités conventionnelles = csq : ces indemnités allouées dans le cadre de la signature d’un management package font l’objet d’un contrat (donc procédure des conventions réglementées).
Il ne faut pas que ces indemnités conventionnelles soient d’un tel montant qu’elle dissuaderait la société de se séparer du dirigeant : pas d’atteinte à la libre révocabilité du dirigeant.
Règle en DSS : libre révocabilité -> règle qui en droit des SA trouve une consécration légale : L225-28 sur la rémunération des admins ; L225-47 et L225-53 qui disent que les dirigeants sont révocables à tout moment.
Si le dirigeant négocie le paiement d’une indemnité par la société ou par un actionnaire de référence susceptible d’avoir une incidence sur son maintien ou non en fonction et que cette convention prévoit une indemnité telle qu’elle dissuade les organes de la sté de le révoquer = convention sera considérée comme illicite et donc nullité sur le fondement de l’article L225-18 ; L225-47 ; L225-53.
Toute convention d’indemnisation : convention réglementée => pas forcément porter atteinte à la libre révocabilité.
Parfois, c’est la sté elle-même qui prend l’engagement et parfois sté-mère : convention conclue avec des personnes susceptibles d’exercer une influence sur le maintien en fonction et montant telle que dissuade la personne qui peut avoir une influence sur le maintien en fonction de le révoquer.
è 12 mars 1996 n°9411964
è 26 mai 2004
è 14 juin 2005
SOCIETES COTÉES :
En pp : rémunération des dirigeants = compétence d’un organe social (CS ou CSA)
Pourtant, dans les stés cotées : situation différente = législateur a voulu réguler la rémunération des dirigeants de stés cotées ; il est intervenu par étapes après les scandales financiers pour moraliser ces rémunérations et retirer au CA/CS sa compétence exclusive.
Les deux premières évolutions sont intervenues en 2005 et 2007 : loi Breton et loi TEPA. Ces deux lois qui sont intervenues pour éloigner le régime des stés cotées de celles des non cotés. Elles ont soustrait à la compétence du CA les retraites chapeaux : rendre obg dans les stés cotées le respect de la procédure des conventions réglementées (peu importe les trois conditions).
Une réaction de la pratique : organismes rep des employeurs et entreprises (MEDEF ;...) ont en 2013 introduit un article dans les codes de gouvernement : vote consultatif des associés sur la rémunération des dirigeants. Lors de l’AGO annuelle, présentation d’un rapport sur la rém des dirigeants et indiquer aux actionnaires combien avaient été versés : vote consultatif.
è Cela n’a pas suffi puisque la loi Sapin II du 9 décembre 2016 : mécanisme obg du say on pay avec un vote contraignant
è Directive adoptée : 2017-828 ; la directive actionnaire II qui a repris le dispositif loi Sapin II
è Transposition en 2019 par voie d’ordonnance
Say on pay :
Malgré les efforts de l’AFEP/MEDEF, => mécanisme say on pay : la rem des dirigeants doivent faire l’objet d’une double consultation de l’AG. En imposant cette double consultation : transfert de la compétence du CA
1ère consultation : principes généraux de la rem des dirigeants
2ÈME : AG consulté sur l’attribution de la part variable (mise en paiement) pr la rem des dirigeants
L22-10-8 : vote d’approbation par les associés de la pol d’approbation des mandataires sociaux ; le SA ou CS va établir une pol de rem porte sur tout élément versé à qlq titre que ce soit à tout mandataire social ; tous les dirigeants qu’ils soient exécutifs ou non.
è Tout ce qui est attribué ou alloué au moment où il est en fonction
è Détail à l’article R22-10-14
Cette politique est soumise à un vote d’approbation de l’AGO : droit français prévoit pr chaque année (droit européen : 4 ans). Si le vote est négatif (politique pas approuvée), on applique la politique précédente.
Lorsque la politique est approuvée, elle est contraignante pour le CA : aucune rémunération fixée sans respect des éléments de la politique.
2nd vote : sur le rapport sur le gouvernement d’entreprise établi par le CA ; les actionnaires vont se prononcer sur la partie relative aux rémunérations qui ont été versés et alloués aux dirigeants en place.
Dans la politique de rémunération :
- Partie fixe et partie variable sont établis par le CA : conformément à la politique
- Partie variable : seulement allouée en fonction de la performance ; versée in fine
Durant cette AGO annuel qui se tient après la fin de l’exercice, c’est elle qui vote. Au moment du vote expost, qlq soit l’issue, les sommes dues au titre des rémunérations versées restent acquises aux dirigeants.
En revanche, s’il y a un vote expost négatif sur les rémunérations allouées (le variable) : rémunération variable ne sera pas versée aux dirigeants.
Section 2. Les pouvoirs des organes dirigeants
I. Les pouvoirs du Président du CA
Organe social à part entière ?
Avant la loi NRE, puisque nécessairement DG, le PDT était un organe social. Avec la loi NRE, la question se pose quand on dissocie les fonctions. Aujrd, le PDT dissocié n’a pas de pouvoirs de rep de la société et de direction interne : ordre interne et externe = difficile de le considérer comme organe social car rep pas la société ; pas le CA (pas une PM).
En réalité, on voit que ses fonctions se limitent au rapport interne à la sté dans deux directions :
- Les pouvoirs de direction et d’organisation des travaux du CA (convocation, ordre du jour…) : L225-51 ; Le pouvoir de présider les assemblées (AGO ou AGE)
- L225-51 : le PDT est chargé de veiller au bon fonctionnement des organes de la sté et de s’assurer que les admins sont en mesure de remplir leurs missions
On fait du PDT du CA : le pivot dans la sté. Il a un rôle de chef d’orchestre. Il doit leur donner tous les moyens nécessaires à l’exercice de leurs fonctions : allouer un budget pour les comités, donner la possibilité de mandater tel expert… Il doit être dispo pr répondre à toutes les sollicitations de l’administrateur.
è Canal de communication entre les admins et la DG
è Admins peuvent agir en resp vis-à-vis du PDT
ð Transmission des PV au DG ; transmission des cnv réglementées au CAC : PDT
II. Les pouvoirs des DG/DGD
Depuis la loi NRE, selon l’article L225-56, c’est le DG qui dispose du pv exécutif : agir en toutes circonstances pour la société. Le DG a les mêmes pouvoirs qu’un gérant de SARL : ordre interne et externe.
Il engage la sté même s’il agit en dépassement des clauses limitatives de ses pouvoirs, même si tiers de mauvaise foi…
Tous les pouvoirs légaux appartenant à un autre organe que le DG ne peut pas être exercés par lui et toutes décisions prises sur la compétence d’autres organes encourent nullité.
L’administration est par nature une fonction intermittente. Alors que la gestion est une fonction quotidienne. On a donc tendance à dire que la gestion est l’affaire d’une personne.
Leurs pouvoirs dans l’ordre interne sont déterminés par le CA qui les nomment en accord avec le DG qui a proposé les DGD.
En revanche, à l’égard des tiers, les DGD sont considérés comme des rep légaux donc application des mêmes pv que le DG dans l’ordre externe.
III. Les pouvoirs du CA
En tant qu’organe collégial, il est titulaire du pv que la loi lui confère : seuls les admins n’ont aucun pouvoir. Il est vrai que le conseil peut pr renforcer la permanence de son fonctionnement, constituer en son sein des comités qui ont pr vocation de préparer ses travaux et donner une continuité aux taches du CA sur des questions particulières. Ces comités ne peuvent jamais se substituer au CA.
Toutes les décisions prises par le CA ne seront jamais mis en cause parce que les membres auraient changé. Les admins sont dans une situation un peu paradoxale : pas de pv individuel mais individuellement ont une resp lourde (présomption de faute sur les décisions prises par le CA).
Décret attractivité du 08/10/2024 : Article R225-21 : conditions dans lesquelles les admins peuvent participer à distance et voter par correspondance
è Possibilité pr l’admin d’expliquer son vote par correspondance
A. Les pouvoirs généraux du CA
Jusqu’à la loi NRE, le CA et son PDT disposaient des pouvoirs les plus étendus : difficulté car concu entre les organes pour contrôler l’activité de l’autre et prise de décisions contradictoire.
è Confusion des pouvoirs
La loi NRE a redéfini les pouvoirs du CA qui sont clairement des pv distincts de celui de la direction générale. Le CA a été placé dans un rôle d’organe véritablement d’administration et ses prérogatives sont définies à l’article L225-35. Le dernier alinéa est capital : relatif aux cautions aval et garantie.
L225-35 : CA a essentiellement deux missions principales :
- Rôle d’impulsion : il fixe le cap « les orientations générales et stratégiques » mises en place par la DG
Dans ce cadre-là, les décisions du CA sont des décisions qui valent consentement de la société = opposables à la sté par les tiers et s’imposent à tous les organes de la sté (même si dépassent l’OS : engage la resp de la sté à l’égard des tiers).
Le CA le fait dans la limite du pouvoir des autres organes : pas réunion tout le temps mais fixe des grandes lignes.
- Contrôle de la gestion de la société : gestion quotidienne au DG ; DG rend compte devant le CA. En pratique, le CA doit donc se réunir au moins trois à quatre fois par an et même toutes fois que l’intérêt social le commande. Le CA prend des décisions qui sont mises en oeuvre par le DG : possible d’engager aussi la resp des admins. C’est pr ça que les admins peuvent engager leur resp sur le fondement des procédures collectives.
B. Les pouvoirs spéciaux du CA
Il dispose d’une multitude de pouvoirs spéciaux réservés par la loi :
- C’est le CA qui convoque les AG et en fixent l’ordre du jour.
- C’est lui qui désigne le PDT, DG et DGD
- Détermination du pv des DGD
- Nomination et révocation des dirigeants
- Fixation de la rem des dirigeants ou fixation de la politique (sté cotée)
- Choix du déplacement du siège social
- Décision (sauf clause statutaire contraire) de l’émission d’obg par la sté
- Se voir déléguer par l’AGE des pv : pouvoir de réaliser une augmentation de CS ; déléguer la compétence même de décider une augmentation du CS
- Déterminer les plans d’AGA/stocks options
- Autorisation de la conclusion de caution aval et garantie pr engagement de tiers
- Autorisation de la conclu de conv réglemtées
1. Les cautions aval et garantie
La SA peut consentir aux bénéfices des créanciers des suretés (entre garant et créancier) pour garantir les engagements d’un tiers. Schéma classique : sté mère pr couvrir dettes d’une sté fille.
Par nature, ces engagements sont risqués car du mal à voir la contrepartie sauf la satisfaction des intérêts de sa filiale : par ricochet augmentation de valeurs agit sur la sté mère.
La SA expose son patrimoine pr garantir des engagements qui ne sont pas les siens, il faut contrepartie directe ou indirecte. Puisque la SA expose son patrimoine, on ne laisse pas le DG les mains libres. Il peut conclure une CAG mais préalablement il va devoir solliciter une autorisation du CA.
L’intervention du CA est une limite légale au pv du DG : opposable aux tiers + pas de ratification possible.
Le CA peut autoriser le DG à conclure, il ne peut autoriser que le DG : toute autorisation donnée à un DGD serait irrégulière. Il peut autoriser seulement le DG à subdéléguer son obg.
a. Le domaine de ces garanties
Fixé par l’alinéa 4 de l’article L225-35 : 3 catégories d’actes jrd pr lesquels le CA doit autoriser le DG à les conclure. Exception à l’exigence d’autorisation : établissements bancaires ou financiers.
Le cautionnement et l’aval ne posent pas de question sur leur qualif jrd : sureté personnelle et cautionnement du droit commercial.
La notion de garanties pose des difficultés : on sait effectivement que toute sureté est une garantie mais que toute garantie n’est pas une sureté. Une sureté est une garantie accessoire à une créance qui confère à son titulaire (le créancier) un droit de priorité au paiement.
Cette sureté peut être soit réelle (bien : un gage, nantissement, hypothèque) ou personnelle (qlq d’autre s’engage à couvrir les engagements du débiteur si défaillance). Le cautionnement est la sureté la plus répandue : possibilité en fonction des modalités au créancier une surface de garantie élargie (patrimoine du débiteur + partie du patrimoine de la caution). La sureté a un caractère accessoire car consenti pour garantir une dette principale.
Les garanties ne sont pas tjrs des suretés : pas accessoires à une dette principale. Sur ce terrain-là : garanties conventionnelles :
- Suretés négatives : pas faire qqch à l’égard d’un créancier tant que débiteur pas remboursé
- Garanties autonomes : garanties totalement autonomes de la dette principale ; elles ne sont pas accessoires ; même si dette principale annulé le créancier peut invoquer la garantie.
- Garanties d’actif et de passif : vendeur des actions va s’engager à l’égard de l’acheteur que l’actif était réel et tel montant
Les lettres d’intention : bcp posé de difficulté dans la JP de la CCASS. Selon que l’on disait que la lettre d’intention était une garantie, la signature nécessitait une autorisation du CA ou pas : sté pouvait échapper à l’engagement pris car CA aurait dû autoriser.
Une lettre d’intention est une lettre signée par la sté à l’attention d’un créancier : SA va signer une lettre d’engagement à l’égard de la banque en disant qu’elle fera le nécessaire pr soutenir la filiale en cas de difficultés.
CCASS a hésité sur leur qualification : autorisation du CA nécessaire ou pas ?
Pr Ccass : une distinction devait être faite pr les lettres d’intention selon qu’elles faisaient naitre une obg de résultats ou simple obg de moyens à l’égard de son signataire (sté mère par exemple).
è Si obg de moyens : pas une garantie
è Si obg de résultats : autorisation du CA nécessaire => si pas respect : inopposable à la sté
Le législateur est intervenu en droit des suretés : réforme par une ordonnance du 23 mars 2006.
è Introduction dans le Code civil : article 2322
è Il définit la lettre d’intention et les qualifie de suretés
b. Le régime de ces garanties
1. Étendue des autorisations consenties
è L225-35 alinéa 4
Ça varie en fonction de si engagements garantis sont ceux :
- D’un tiers :
Il pourra être décidé que toute garantie sans distinction soit soumise à l’autorisation du CA => encadrement des pouvoirs du DG.
Le CA peut aussi donner une garantie globale assortie ou non d’une faculté de subdélégation (pour DGD), elle est assez récente et ouverte à l’article R225-28 du CCOM pour donner de la souplesse au DG/DGD. Dans ce cas-là, le CA va devoir procéder de la façon suivante : fixer un plafond au montant total des garanties qu’il est possible de donner (tout nouvel engagement au-delà : autorisation du CA).
Par ailleurs, le CA peut dans la limite du plafond : chaque engagement pris ne peut excéder un montant.
è Double encadrement : montant total des engagements + montant pr chacune des garanties
Lorsqu’il excède, il sollicite le CA donc le CA a une marge de manœuvre pour ne pas être solliciter trop souvent. Cette possibilité de donner une autorisation dans ces conditions a nécessairement une durée déterminée : 1 an maximum ; à l’issue, le CA devra statuer pour savoir si reconduit ou pas l’autorisation.
è Durée de l’autorisation cautionnée : pas durée des engagements pris
Lorsqu’il s’agit de donner des garanties à l’égard des admins (FISC, douane, URSAFF), le CA peut donner une autorisation globale sans limite de durée.
D’une société contrôlée par la SA (filiale contrôlée exclusivement) au sens de l’article L233-16
Ce texte concerne les comptes consolidés : sté-mère est tenue d’établir pour le groupe des comptes consolidés (situation comptable du groupe). En pratique, le droit autorise une consolidation spontanée.
Les règles encadrant les consolidations sont assouplies : le CA peut ne donner aucune autorisation ; il peut donner une autorisation globale qui est sans limite de montant et sans limite de durée.
è Intérêt du groupe stés
Si le CA autorise le DG à donner des garanties sans limite de plafond/durée : obligation pr le DG annuellement de rendre compte des garanties accordées.
Le texte ne prévoit pas la faculté de subdélégation : DG ne peut donc pas le faire.
è Sinon garantie donnée inopposable à la société
1. Sanction du non-respect de la procédure
- Garantie donnée sans autorisation
On aurait pu s’attendre à une nullité mais la CCASS retient la sanction de l’inopposabilité, plus violente. Elle prive d’efficacité un acte à l’égard de la personne qui n’est pas tenu.
CCASS réitère régulièrement la solution : garantie consentie par une SA sans autorisation est inopposable à la SA.
La garantie reste valable mais 3 csq :
a. Le créancier qui profite de cette garantie ne peut demander à la sté de l’honorer
CCASS notamment dans un arrêt du 31/03/2021 : créancier ne peut pas opposer la théorie du mandat apparent.
b. Le créancier ne peut pas se retourner contre le dirigeant : prouver une faute séparable des fonctions
Aujrd, la JP tend à changer : omettre en sachant que l’autorisation du CA nécessaire on pourrait considérer que faute séparable.
c. Le DG n’entrainera pas sa resp vis-à-vis de la société, inopposable donc sté ne subit pas de préjudice.
Le CA donne une autorisation au DG, il consent la garantie mais la délibération du CA ayant autorisé le DG est annulée. Dans cette hyp, se pose la question de l’incidence de la nullité de l’autorisation sur la garantie consentie : est-ce que la société peut opposer au créancier la nullité de l’autorisation ?
En PP, OUI mais il ne faut pas oublier qu’en DSS la nullité des délibérations des organes sociaux n’est opposables qu’aux créanciers de mauvaise foi.
è Garantie efficace et nullité inopposables au tiers de BF
d. Garantie donnée au-delà de l’autorisation : dépassement du plafond, …
La JP fluctue : soit inopposable ou soit la garantie opposable à la société dans la limite prévue par la décision du CA.
1. Les conventions réglementées
La SA connait un régime juridique complet pour les conventions réglementées.
Pour les conventions interdites (comme les SARL) : sanction = nullité
a. Le champ d’application
Dans les SA, le régime qui encadre les conv R est le même pour le CA et CS. Pour le CA : L225-38 et suivants.
Selon l’article L225-38, il y a 3 catégories d’opérations (conclusion, modif ou convention de rupture : à toutes les étapes de la vie du contrat cette procédure doit être respectée) :
- Celles qui sont conclues entre la SA et l’un de ses mandataires sociaux (DG ; DGD ; admin ; PDG…), actionnaires (+ 10% du droit de vote), avec sté contrôlant la sté actionnaire qui dispose de plus de 10% DV
Elle n’est plus fréquente qu’on le pense : mission spéciale confiée en dehors de ses fonctions habituelles.
De même, les conventions entre la SA et l’un de ses actionnaires : fraction du droit de vote supérieur à 10% (pas fraction du CS). Ensuite, une sté qui contrôle une autre société actionnaire avec plus de 10% des DV.
Il faut à chaque fois que la convention est conclue, se placer au jour de la conclusion pour s’assurer que la prsn intéressée a cette qualité. Ex : salarié devenu dirigeant ; tant qu’il ne l’est pas -> pas de conv R
- Les conv conclues par la SA avec un tiers auxquelles les personnes intéressées sont indirectement intéressées
C’est l’hyp ds laquelle un contrat est conclu par la SA et un tiers : mandataires sociaux, actionnaires ou sté contrôlant sté actionnaire = intérêt indirect
04/10/1988 : CASS a considéré que l’intérêt indirect était susceptible d’être établi toutes les fois que la personne intéressée était susceptible d’exercer un pouvoir sur le co-contractant intéressé.
L’AMF, dans une déposition recommandation, est venu expliquer expressément que l’intérêt indirect résultait de ce que la personne indirectement intéressée l’était en raison des liens entretenus avec les parties au contrat ou pouvoirs qu’elle a pr infléchir leur conduite.
Cette notion d’intérêt indirect faut que chaque fois que la conv est conclue entre la SA et une tierce personne mais que l’un des dirigeants de la SA a un intérêt direct par le biais d’une autre personne.
- Convention conclue entre la SA et une autre entreprise (sté, assoc…) qui a des dirigeants communs ou des associés indéfiniment responsables communs
On se demande enfin : convention courante ? puis conditions anormales
è Si oui : plus dans le champ des conventions réglementées
Les conventions conclues entre la SA et une filiale détenue à 100% : aucun contrôle
è Par nature : pas préjudice à la sté
è A 100% ou à moins de 100% : si pluralité d’associés
Ce n’est que la sté mère qui échappe à la procédure des conv réglementées mais la sté fille détenue par la sté mère n’y échappe pas.
b. La procédure
La procédure est plus lourde que SARL : contrôle a priori et contrôle a posteriori.
- Autorisation préalable du CA
- Approbation
L225-40 CCOM – 4 étapes :
1- La personne intéressée à la convention conclue (directement, par personne interposée ou indirectement) doit informer le CA (PDT) qu’une convention va être conclue et qu’elle est possiblement réglementée
2- Le PDT reçoit communication du projet, il convoque le CA afin qu’il statue sur l’autorisation de la conclusion de la convention. Si personne aussi membre du CA (admin) ne peut prendre ni part aux délibérations, ni au vote : sinon encourt annulation. Le CA va rendre une décision motivée : conforme ou non à l’IS…
3- La SA, si dotée d’un CAC ou non, CAC/ PDT du CA rédigera un rapport sur la conv (conforme à l’IS, respect égalité des actionnaires) à l’attention des actionnaires consultés au moment de l’approbation des comptes pour approuver ou non la convention.
4- Consultation des associés pdt l’AGOA pour approbation des conventions : 1 résolution par convention ; si la personne intéressée est actionnaire elle ne participe pas au vote (privation légale : L225-40 al 3 et 4)
L225-40-1 = conventions déjà approuvées en N-1
è Examen annuel du Conseil
Procédure pas respectée :
1- Convention pas autorisée par le CA : le Conseil a refusé d’autoriser la conclusion ou n’a pas été consulté, CA consulté mais décision annulée = conv peut être annulée, elle encourt la nullité :
- Facultative : juge a un pv d’appréciation ; il doit être prouvé que csq préjudiciables pr la sté
- Couverte : pour couvrir la nullité (L225-42 al 3) avec un rapport spécial du CAC/PDT qui expose pq la conv peut être approuvée même si non autorisée
PV de carence : pas possible de réunir les admins car intéressés par l’admin
è Défaut d’autorisation du CA car peut pas être autoriser
è Donc rapport spécial avec les explications puis ratification de la convention
Cette nullité ne peut être exercée que par les actionnaires et la société que dans les 3 ans de sa découverte. En pp, délai de prescription commence à courir à compter du jour où la convention a été conclue. La prescription court à compter du jour ou cse du défaut d’autorisation ou aurait dû avoir connaissance.
Dans l’hyp d’une conv dissimulée, elle résulte de ce qu’une autorisation n’est pas intervenue et la qst est de savoir à quel moment la conv est révélée.
Sur ce point, la volonté de dissimulation sera simple à établir : prv que pas soumise à autorisation.
En revanche, la révélation de la conv s’apprécie nn pas collectivement mais individuellement : chaque personne susceptible d’agir en nullité, regarder si elle a eu connaissance ou aurait dû avoir cse de la dissimulation de la convention.
Avant CCASS : prescription avec appréciation collective (8/02/2011 – revoir la portée)
Il est possible qu’il y ait autorisation mais les actionnaires ne ratifient pas la conv : L225-41. A défaut d’approbation, la conv reste valable mais bien que valable il se peut qu’elle ait des csq préjudiciables pour la société. la sté et seulement elle peut agir contre la personne intéressée et mettre à sa charge ces csq préjudiciables de la conv ainsi qu’à la charge des admins qui auraient commis une faute en l’autorisant.
è Action en RC : rep qui agit (ut universi) ou les actionnaires (ut singuli)
Arrêt du 11/10/2023 : est-il possible à un actionnaire d’exercer l’action en resp (ut singuli) visée par les règles spéciales des conv réglementées au nom de la société contre une personne intéressée autre qu’un dirigeant ?
è NON, les actionnaires peuvent seulement exercer une action ut singuli contre un dirigeant
2. La RC des mandataires sociaux des SA
Les mandataires sociaux de la SA moniste peuvent ts engager leur resp dans les conditions usuelles. Ils peuvent engager leur resp personnelle à l’égard des associés avec ou sans condamnation in solidum. L’actionnaire qui agit devra prouver qu’il a subi un préjudice personnel et distinct ( perte des actions : seulement par ricochet). L’hyp typique : surévaluation des apports -> prj de la sté et des actionnaires.
Il y a une hyp dans les stés par actions et singulièrement les SA : actionnaire investisseur qui peut subir un préjudice personnel et distinct lorsque les dirigeants d’une sté cotée publient une info financière (rapport de gestion, …).
Arrêt Gaudrillaut – 09/03/2010 : CCASS considère que l’info trompeuse ou erronée transmise par la sté est une faute des dirigeants qui cause un préjudice personnel et distinct qui autorise les actionnaires notamment investisseurs à agir en resp.
Cet arrêt insiste sur la qualité d’investisseur et rappelle que les associés n’ont pas besoin de rapporter la preuve d’une faute séparable des fonctions.
S’agissant de la resp à l’égard des tiers : Sati – 20/05/2003
è Faute séparable des fonctions
On retrouve notamment les hyp classiques où le dirigeant commet une infraction pénale : on présuppose qu’il a commis une faute séparable des fonctions.
Le dirigeant qui rep la société cause un dol (vice du consentement) : faute séparable des fonctions
Obligation légale dont le dirigeant s’affranchit comme souscrire une assurance : faute séparable des fonctions
3. Les membres d’un organe collégial
Arrêt de principe – Crédit martiniquais – 30/03/2010 : CCASS pose une solution de principe en matière de resp des membres d’un CA en cas de décision collégiale fautive.
è C’est une responsabilité personne pour une décision collégiale
Cet arrêt concernait une banque qui au cours d’un ex sociale aurait dû au moment de l’arrêté des comptes avait omis de provisionner des pertes à venir (800M de francs). Elle a fait l’objet d’une procédure collective avec État qui intervient en étant subrogé dans les droits des créanciers et de la banque victime de l’action des admin.
L’État va se retourner contre les admins qui n’ont pas provisionné : agir en resp contre les admins.
CCASS va poser un arrêt de principe : « commet une faute individuelle chacun des membres du CA/Directoire qui par action ou abstention participe à une décision fautive sauf en prouvant qu’il s’est comporté comme un admin prudent et diligent notamment en s’opposant à cette décision ».
è Même l’admin absent : convoqué sur le fondement de son abstention
è Pour se désolidariser : il faut voter contre et consigner son opposition au PV ou envoyer une lettre pr dire les raisons pr lesquelles on est en désaccord ; si absent, on écrit au PDT ou DG ou assemblée pour expliquer le refus sinon démission
En tant que victime : prouver que décision fautive = préjudice
è Présomption d’imputabilité joue à ce moment-là : chacun doit alors prouver son opposition