Il existe 3 catégories d'actes :

• Les actes de commerce par nature ;
• Les actes de commerce par la forme ;
• Les actes de commerce par accessoire.

Articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce.

On ne va pas s'intéresser à la forme de l'acte mais à l'activité elle-même.

• L'achat pour revendre

Les articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce indique que doit être réputé actes de commerce tout achat de biens meubles ou immeubles pour les revendre => il faut l'intention d'acheter pour revendre.

• L'achat

L'achat est l'acquisition à titre onéreux ; Il y a achat lorsqu'il y a transfert.

Exceptions :

-Le secteur agricole => on produit un bien DONC vendre sa propre production n'est pas un acte de commerce => c'est une activité civile.

-Les entreprises qui recherchent des mines ne sont pas commerciales à la différence des entreprises qui les exploitent (arrêt de 1930)

• La revente ou l'intention de revendre

L'achat doit être dicté par la volonté de réaliser un profit. L'intention de revendre doit donc être présente dès le moment de l'achat préalable. Il peut y avoir un acte de commerce même si le commerçant ne parvient pas à revendre le bien.

=> Si un consommateur achète un bien pour lui-même et qu'après il procède à un acte de revente, ce comportement ne pourra pas être qualifié d'acte de commerce -- C'est un acte de consommation.

• L'objet de ces achats

Il doit s'agir de biens meubles (biens corporels ou de biens incorporels) ou de biens immeubles (maisons, terrains à bâtir à l'origine sans construction).

Exception en cas d'édification de bâtiments (pas droit commercial).

• Actes de commerce dans les hypothèses d'opérations financières

Cela vise les opérations bancaires, les services de paiement, les opérations de change.

Il y a trois types d'opérations :

• Les opérations de banque ;
• Les opérations d'assurance ;
• Les opérations de bourses.

Les opérations de banque : Ces activités visent les opérations de dépôt, les opérations de financement et tous les services qu'offre un opérateur bancaires.

Toutes ces opérations relèvent du Code de commerce dès lors qu'elles sont accomplies par des établissements de crédit bénéficiant d'un agrément => l'établissement doit être habilité à effectuer à titre habituel des opérations bancaires.

Les opérations d'assurance : les opérations d’assurance se traduisent par un contrat d'assurance. Dans ces contrats, pour que l’assuré bénéficie de l’indemnité, il doit s’engager à payer une prime. Cette activité d’opération assurancielles, n’est pas expressément visé par le code de commerce. C’est le juge qui a qualifié d’activité commerciale ces opérations considérant que le paiement d’une prime poursuivait un but lucratif. 

Les opérations de bourse : Il s'agit d'opérations financières. Une fois encore c’est le juge qui a considéré que ce type d’opération devait être qualifié d’acte de commerce par nature.

• Les opérations intermédiaires

Article L. 110-1 3° du Code de commerce.

Il y a opération d’intermédiation dès lors que l’objet d’un contrat est de représenter et/ou de rapprocher des personnes, physiques ou morales, en vue de la conclusion d’un contrat qui relève du domaine de l’achat, la vente d’immeubles, la session d’un fonds de commerce, ou encore la session d’action ou de part sociale.

Les opérations d’intermédiation visent des activités très larges : courtier, commissionnaires.

Ces actes sont réputés commerciaux indépendamment de la nature civile de l’entremis. Il y a trois points importants : 

• Les intermédiaires dans l'immobilier

Les opérations d’intermédiaires visées par le code de commerce concerne les opérations réalisées par les agences immobilières.

En revanche, une agence immobilière peut réaliser des opérations de nature civile => lorsqu’elle gère des biens à la location. En effet, la location de biens à une nature civile. Et cette nature civile se maintien même lorsque la location du bien est une location meublée. Autrement dit, qu’il s’agisse de location non meublée ou de location meublée, il faudra toujours retenir que la nature de l’activité est civile. 

• Les courtiers

le contrat de courtage met en relation des personnes mais sans que l’une d’entre elles soient représentées et sans que le courtier intervienne lors de la conclusion du contrat.

Les agences matrimoniales sont également des courtiers. La Cour de cassation depuis un arrêt du 21 octobre 1968 juge qu’il y a commercialité dans ce type d’activité.  

• Les agents commerciaux

la Cour de cassation dans un arrêt du 2 novembre 1954 a considéré que les opérations réalisées par des agents commerciaux ne sont pas commerciales mais civiles. Pour la Cour, il n’y a pas de commercialité car les agents commerciaux n’exercent aucune activité commerciale propre, libre et indépendante.  

Un acte de commerce peut être qualifié ainsi en raison du contexte dans lequel il est accompli.

Article L110-1 4°.

L’activité d’hôtellerie par exemple est commerciale. Il s’agit de louer des chambres. Autrement dit, l’hôtelier n’est pas un bailleur d’immeubles. Il a pour activité la location de meubles, à savoir le lit et tout ce qui garni la chambre. Le caractère commercial tient au fait que l’hôtelier propose un service à des fins lucratives.

Cependant, il ne s’agit d’une activité commerciale qu’en raison du fait que c’est une entreprise qui propose le service. Ainsi, un particulier qui proposerait une location de meubles isolés ne verra pas le code de commerce s’appliquer.

Article L110-1 5°.

Une entreprise de manufacture est une entreprise qui a pour objet la transformation de matière première en produit fini => toute transformation de ce type sera considérée comme appartenant à la catégorie des actes de commerce dès lors qu’il y a une entreprise => il n’est pas nécessaire qu’il y ait un acte d’achat pour revente.

L’entreprise de manufacture peut être celle qui transforme mais aussi celle qui répare.

La commercialité de l’acte suppose d’obéir néanmoins à deux conditions cumulatives :

• La manufacture doit être accomplie par une entreprise
• Il faut qu’il y ait une intention spéculative.

Articles L.110-1 5° et 6°.

Le commissionnaires : il un rôle qui se rapproche du mandataire car il peut conclure un contrat pour le compte d’autrui et s’engager en son nom. Néanmoins, les commissionnaires ont le pouvoir de s’engager pour autrui.

Le contrat est conclu au nom du commissionnaire et non au nom du client.

L’entreprise d’agence et les bureaux d’affaires : Le bit de l’agence d’affaires est de gérer pour autrui. On considère qu’il s’agit en principe d’intermédiaires.

Article L110-1 6°.

Dès lors qu’il y a entreprise de fourniture, il y a acte de commerce.

L’entreprise de fournitures embrasse également les prestations de service.

Il convient enfin d‘ajouter une notion de temporalité. Le code de commerce considère qu’il peut s’agir de fourniture de biens ou de services réalisée de façon continue ou de façon périodique.

Article L110-1 5°.

Le code de commerce vise aussi bien le transport terrestre que le transport maritime.

La notion d’entreprise de transport s’étend aux transports aériens, spatiaux, ferroviaires mais encore tout activité où un transport est réalisé (déménagement ou le remorquage).

Une fois encore, il faut se rappeler que la nature commerciale est liée à la spéculation.

Il y a aussi une exclusion de principe lorsqu’une personne exerce seule.

Cela renvoie à l’exploitation des salles de ventes aux enchères publiques de marchandises en gros => il s’agit de vente aux enchères par lots. Sont visés les ventes volontaires de biens immobiliers neufs ou d‘occasions.

Le code de commerce vise certaines activités et les considère comme commerciale dès lors qu’est identifiée la poursuite d’un but lucratif (cinéma, cirque, concert).

Il s'agit ici de la lettre de change et des actes réalisés par les sociétés commerciales par la forme.

L’article L110-1 10°.

La lettre de change se définie comme un titre par lequel une personne (tireur) donne l’ordre à une autre personne (tiré) qui est son débiteur, de payer une somme d’agent à une troisième personne (bénéficiaire ou porteur)

Dès lors qu’une personne appose sa signature sur une lettre de change, elle conclue donc un acte de commerce qui relève du droit commercial.

=> Même si l’on conclut des lettres de change de manière répétée, cela ne suffit pas à attribuer aux personnes la qualité de commerçant.

=> Une société est civile si son activité est civile ; une société est commerciale si son activité est commerciale.

Exception : il y a des sociétés qui sont commerciales indépendamment de l’objet de leur activité.

Article L210-1 « sont commerciales à raison de leur forme, et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par action »

Sociétés par actions = sociétés anonymes, les sociétés en commandite par action, les sociétés par action simplifiée, et les sociétés par action simplifiée unie personnelle.

=> Tous les actes qui concernent la société, c’est-à-dire ce qui portent sur sa formation, sur son fonctionnement, et sur sa dissolution, sont considérés comme des actes de commerce alors même que les parties à l’acte ne sont pas des commerçants.

=> En revanche, les actes n’ayant pas d’incidence sur la direction de la société, son organisation et son fonctionnement, ne sont pas des actes de commerce s’ils sont passés entre non commerçants.

Les sociétés commerciales par la forme sont soumises en principe aux mêmes droits et obligations que les commerçants.

Exceptions :

• Le bail commercial 
• Les professions libérales.

=> A l’origine ces actes ont une nature civile mais deviennent commerciaux car ils sont effectués par un commerçant pour les besoins d’une activité commerciale.

=> ce sont des actes de commerce par accessoire subjectif.

Par ailleurs, il y a des actes qui sont accessoires à une opération commerciale => actes de commerce par accessoire objectif.

Autrement dit, ces actes sont commerciaux soit du fait de la qualité de leur auteur (les commerçants) soit en raison de l’objet commercial qu’ils poursuivent.

=> Il y a des actes d’origine de nature civile qui deviennent commerciaux parce qu’ils sont accomplis par un commerçant pour les besoins de son activité commerciale.

=> En effet, c’est parce que le commerçant accompli l’acte, que celui-ci devient acte de commerce.

Les actes de commerce par nature deviennent civils car ils sont accomplis par un professionnel non commerçant à l’occasion de son activité professionnelle civile.

=> l’auteur doit être un commerçant.

La qualité de commerçant est une condition nécessaire mais pas suffisante car la chambre commerciale, dans un arrêt du 14 février 1956, a jugé que l’acte doit se rattacher à l’activité commerciale. 

Les actes effectués par les commerçants ne sont pas tous des actes de commerce (l’acte ne doit pas être réalisé pour un usage particulier). Cela signifie que tous les actes effectués sans lien avec son activité commerciale conservent leur nature civile. 

Cette théorie s’applique tant à l’égard des obligations contractuelles que quasi contractuelles que dans le domaine délictuel.

contractuel => Tout contrat peut être qualifié d’acte de commerce par accessoire subjectif à la condition qu’il soit conclu pour les besoins de l’activité commerciale. .

Extracontractuel (responsabilité du commerçant) => Ici, un fait juridique fautif réalisé dans le cadre des besoins de l’activité commerciale pourra être qualifié d’acte de commerce. En somme, tous les agissements du commerçant qui sont en lien avec son activité commerciale et qui ont trait à sa responsabilité civile deviennent des actes de commerce par accessoire.

On ne s’intéresse plus au sujet mais à l’objet, c’est-à-dire le but poursuivi par l’acte.

On distingue 2 types d’actes de commerce par accessoire objectif :

• La cession d’entreprise dont l’activité est commerciale ;
• Le contrat de cautionnement.

Il y a en pratique deux types de cessions :

• La cession de fonds de commerce
• La cession de contrôle 

=> Si un commerçant cède son fonds de commerce, il s’agit là d’un acte de commerce par accessoire subjectif car la cession du fonds est en lien avec l’activité commerciale du commerçant.

=> Il peut y avoir des situations où un fonds de commerce peut être cédé par des non commerçants. La jurisprudence a estimé qu’il s’agissait d’un acte de commerce en raison de la finalité de la cession. 

La Cour de cassation énonce une nouvelle fois « qu’un acte accompli par un non commerçant devient un acte de commerce lorsqu’il est passé dans le but d’exercer un commerce et lorsqu’il est indispensable dans le à l’exercice de celui-ci ».

Sont réputés actes de commerce, les cessions de titre qui confèrent à l’acquéreur le contrôle de la société. En d’autres termes, il est nécessaire que l’acquéreur (ou cessionnaire) détienne plus de la moitié des parts sociales ou des actions. 

Le cautionnement a en principe un caractère civil.

Cependant, le cautionnement peut avoir une nature commerciale dès lors que le contrat est conclu pour une dette commerciale.

Il y a plusieurs types de cautionnement :

• Le cautionnement en matière bancaire. En effet, il peut arriver par exemple, qu’une société mère accepte d’être la caution d’une filiale récemment constituée.

• On retrouve aussi la qualification d’acte de commerce lorsqu’un commerçant se porte caution pour les besoins de son commerce.

Depuis une ordonnance du 15 septembre 2021, les difficultés de qualification sont amoindries puisque cette loi indique qu’est réputé acte de commerce les cautionnements de dettes commerciales entre toute personne.

La qualification d’acte de commerce pour le cautionnement n’est pas neutre à deux égards :

• D’un côté, elle entraine la compétence de la juridiction commerciale, à savoir le tribunal de commerce.
• De l’autre côté, cette qualification permet aux parties de recourir à l’arbitrage.

Contrairement au droit civil, le droit commercial est peu formaliste. La raison est simple, pour que l’économie fonctionne bien, les transactions commerciales doivent se faire avec sévérité, et sans entrave excessive.

Exceptions : Dans certaines hypothèses, le droit commercial imposera un formalisme ad validitatem. Autrement dit, pour que l’acte puisse être opposé, il faut respecter un certain formalisme.

Article 1128 du code civil impose plusieurs conditions pour qu’un contrat soit valable => capacité de contracter, délivrance d’un consentement libre et éclairé, l’obligation d’avoir un contenu licite et certain.

En droit commercial ce qui va poser difficulté c’est la condition de la capacité à accomplir des actes de commerce.

=> En raison des risques que certains actes de commerce portent, le droit commercial protège de manière accrue certaines personnes tels que les incapables majeurs ou encore les mineurs.

S’agissant du mineur, il faut faire une distinction entre le mineur émancipé et le mineur non émancipé :

• Le mineur non émancipé ne peut pas accomplir d’actes de commerce même par l’intermédiaire d’un représentant.
• Le mineur émancipé en revanche peut lui être commerçant et accomplir des actes de commerce habituels.

En outre, contrairement au droit civil, le droit commercial donne parfois une valeur importante au silence.

=> En effet, le silence est source d’obligation dans diverses situations.

=> Lorsqu’il y a une relation commerciale établie, et l’existence d’une relation d’affaires continue, les commerçants ne pourront pas se prévaloir d’un quelconque silence. 

Dans un souci d’efficacité du commerce, le législateur a fait le choix de faciliter l’exécution des obligations commerciales.

En droit commercial, le législateur a prévu une solidarité des débiteurs => la solidarité passive => un créancier qui a plusieurs débiteurs peut demander le paiement de l’intégralité de la dette à l’un d’entre eux. Le paiement par l’un des débiteurs libère tous les autres.

Le principe de la liberté de la preuve caractérise la matière commerciale => Article L110-3 du code de commerce. elle se justifie à double titres :

Premièrement, il y a des actes qui sont conclus de manière répétitive et rapide entre les mêmes personnes et aux mêmes conditions. Dans ces circonstances, imposer l’écrit serait inutile et trop lourd pour la vie des affaires.

Secondement, le principe de la liberté de la preuve se justifie par la qualité des contractants. Ce sont en principe des professionnels.

Quoiqu’il en soit, le principe de liberté de la preuve a un avantage considérable puisqu’il conduit à l’admission de tous les moyens de preuve ( témoignages, de courriels, de sms, de correspondance écrite, ou encore de tout support numérique).

Cette règle de la liberté de la preuve est donc une exception à un article du code civil (Art 1359) qui impose une preuve écrite pour tous les actes dont le montant est supérieur à 1 500€.

=> En matière commerciale, la preuve littérale n’est pas imposée.

Il faut savoir par ailleurs que le principe de liberté de la preuve ne s’applique qu’à l’égard des actes de commerce passés entre commerçants. Autrement dit, pour que la règle de l’article L 110-3 s’applique, il faut que l’acte soit un acte de commerce, que le défendeur soit commerçant et que ce commerçant ait agi dans l’exercice ou pour l’intérêt de son commerce.

La Cour de cassation a été très facilitante à cet égard puisqu’elle a posé une présomption => Tous les actes réalisés par le commerçant sont présumés être fait pour les besoins de son commerce.

Enfin, il faut relever que le droit commercial porte une dérogation a un principe connu, le principe selon lequel nul ne peut se créer de preuve à soi-même. En effet, le droit commercial offre une certaine souplesse et accepte que le commerçant puisse se constituer une preuve à son profit.

=> Elle peut se produire par le paiement de l’obligation du contrat, par la prescription, voire par la rupture du contrat.

Le paiement : un défaut de paiement peut mettre en difficulté les partenaires du créancier. Partant, en principe, le droit commercial est rétif (pas favorable) au délai de grâce. Néanmoins, cette rigueur peut être atténuée par le juge puisque le juge peut consentir des délais de grâce, autrement dit des délais de paiement, lorsque le débiteur en fait la demande.

Dans la même veine, le livre 6 du code de commerce prévoit des règles dérogatoires lorsqu’une entreprise est en difficulté. La raison est simple : l’objectif recherché ici est de permettre à une entreprise de surmonter ses difficultés. 

La prescription : il s’agit d’une prescription de 5 ans. (Art L 110-4).

La rupture d’un contrat : cette rupture ne peut pas être brutale dès lors qu’on a affaire à une relation commerciale établie. En effet, si une relation commerciale est établie de longue date, le créancier ne pourra pas rompre le contrat brutalement puisque s’impose à lui un délai de préavis. 

=> En pratique cet acte existe et il a pour spécificité d’avoir l’une des parties commerciales et l’autre des parties civiles.

L’acte mixte obéit en principe à un régime distributif.

=> Cela signifie que l’on va appliquer un régime distributif.

Celui qui est tenu commercialement se voit appliquer les règles du droit commercial et celui qui est tenu civilement se verra appliquer les règles de droit civil.

=> Il faut retenir la qualité du défendeur à la preuve, à savoir la qualité de celui contre lequel on veut prouver.

• Si la preuve est faite contre le commerçant, les règles de preuve du droit commercial s’appliquent. Autrement dit, la partie pourra prouver par tout moyen. Elle pourra s’appuyer sur des livres de comptes, sur des correspondances et sur des témoignages.  

• En revanche, si la preuve est faite par le commerçant contre le non commerçant, il faudra appliquer les règles de preuve du droit civil.

Difficulté : il arrive parfois que l’application distributive du droit commercial ne soit pas parfaitement symétrique. Autrement dit, l’une des parties peut être plus avantagée qu’une autre. En effet, parfois, la qualité d’une des parties pourra lui permettre de faire un choix.

En effet, le droit positif permet à celui pour lequel l’acte n’est pas commercial une option. Il peut choisir entre l’application des règles du droit commercial et celles du droit civil. C’est dire qu’en réalité, il existe une application dissymétrique de la règle distributive.

En somme, les règles juridiques à l’égard de l’acte mixte cherchent à protéger la personne civile en imposant au commerçant le respect en disposition du droit civil. En revanche, la personne civile bénéficie d’une véritable option. Evidemment cette situation a une incidence sur la compétence des juridictions, la personne civile pouvant choisir entre les juridictions commerciales et les juridictions civiles.

=> On retrouve ce régime unitaire lorsque les effets de la convention n’ont pas besoin d’être scindés.

Dans ce cas, le principe est que la même règle doit s’appliquer aux deux parties en faisant fit de leur qualité et de la nature juridique de l’acte.

En synthèse, le régime unitaire s’impose lorsque les mêmes règles s’appliquent aux obligations civiles et commerciales.