Introduction

Mise en situation stratégique

Une collectivité lance un appel d’offres pour rénover plusieurs bâtiments publics. Une entreprise locale, bien connue pour sa fiabilité, propose une offre légèrement plus chère qu’un grand groupe national. Peut-on légalement privilégier cette entreprise locale pour soutenir l’économie du territoire ? Existe-t-il un « droit de préférence » dans la commande publique ?

En apparence, la réponse est non. La commande publique repose sur les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, codifiés à l’article L.3 du Code de la commande publique (CCP). Ces principes interdisent formellement toute préférence fondée sur la nationalité, l’implantation géographique ou la taille de l’entreprise.

Et pourtant, en pratique, l’acheteur public dispose de leviers juridiques, techniques et stratégiques pour orienter ses choix dans un cadre légal, en faveur de la transition écologique, de l’inclusion sociale ou du tissu économique local.

Problématique

Comment concilier les principes d’égalité et de concurrence avec la volonté de soutenir certains acteurs économiques ou territoriaux ? Existe-t-il des mécanismes, directs ou indirects, permettant à l’acheteur public d’orienter ses achats sans contrevenir à la réglementation ?

I. L’interdiction de principe de toute préférence dans les marchés publics

1. Le cadre juridique fondé sur l’égalité et la libre concurrence

A. Le Code de la commande publique (articles L.3 et L.2152-7 CCP)

• Interdiction formelle de privilégier une entreprise en raison de son origine géographique, de sa nationalité ou de son ancienneté dans les marchés publics.
• Les critères d’attribution doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

B. Le droit européen – Directive 2014/24/UE

• Toute préférence fondée sur la localisation du prestataire est assimilée à une restriction à la libre circulation des biens et services (CJUE, 2000, Telaustria).
• Le juge administratif français sanctionne tout critère de proximité injustifié (CE, 2014, Département du Tarn-et-Garonne).

Exemples d’irrégularités fréquentes :

• Mention dans un RC que seuls les candidats ayant leur siège dans le département seront admis.
• Attribution fondée sur le fait qu’un prestataire a déjà travaillé pour la collectivité → discrimination illégale.

2. L’obligation de mise en concurrence et de transparence

L’acheteur public doit :

• Énoncer les critères dans les documents de la consultation (RC, DCE),
• Justifier ses choix dans le rapport d’analyse des offres,
• Informer tous les candidats des résultats dans les conditions prévues par l’article R.2181-1 et suivants du CCP.

Contentieux fréquents :

• TA Paris, 2022 : annulation d’un marché pour pondération occulte d’un critère géographique non annoncé.
• CE, 2023 : un critère d’« engagement local » non justifié objectivement est annulé comme illégal.

II. Les leviers légaux permettant d’orienter la commande publique

1. Des outils pour favoriser indirectement les entreprises locales ou responsables

A. L’allotissement (articles L.2113-10 à L.2113-12 CCP)

• Découper un marché en lots techniques ou géographiques permet de faciliter l’accès aux PME et TPE locales.
• Cette obligation, sauf impossibilité justifiée, est le principal outil de promotion de la diversité économique.

Exemple : rénovation de 6 écoles découpée en 6 lots géographiques pour encourager les artisans locaux.

B. L’exigence de proximité dans les capacités techniques

• L’acheteur peut exiger une capacité d’intervention rapide, notamment pour la maintenance, les urgences, etc., sans exiger de siège local.

Exemple : exigence d’intervention sous 2h → avantage objectif pour les entreprises proches, sans discrimination formelle.

2. Les clauses sociales et environnementales

A. Clauses d’exécution (article L.2112-2 CCP)

• Intégration de clauses sociales (heures d’insertion, travailleurs handicapés) ou environnementales (matériaux durables, réduction de CO₂).
• Obligation de résultat ou de moyens : les entreprises doivent s’engager par écrit à respecter ces obligations.

Exemple : clause imposant que 10 % des heures de travail soient réalisées par des personnes en insertion.

B. Critères d’attribution (article L.2152-7 CCP)

• L’offre économiquement la plus avantageuse peut être évaluée sur la base de critères techniques, sociaux ou environnementaux (avec pondération annoncée).

Exemple : critère de « bilan carbone » ou de « taux de valorisation des déchets » → indirectement, cela peut favoriser les circuits courts.

3. Marchés réservés et acheteurs responsables

A. Réservation à des structures spécifiques (articles L.2113-12 et L.2113-13)

• Possibilité de réserver des marchés aux :
• Entreprises adaptées (EA),
• Établissements et services d’aide par le travail (ESAT),
• Structures d’insertion par l’activité économique (SIAE),
• Structures de l’économie sociale et solidaire (ESS).

Exemple : un marché de blanchisserie réservé à une entreprise adaptée locale.

B. Développement de schémas de promotion des achats responsables (SPASER)

• Obligation pour les acheteurs soumis au Code général des collectivités territoriales ayant > 100 millions d’€ d’achat.
• Le SPASER définit une stratégie d’achat intégrant les objectifs sociaux et environnementaux.

III. Enjeux, limites et perspectives d’un droit de préférence indirect

1. Les enjeux d’un achat public stratège et équilibré

• Soutien au tissu économique local dans une logique de résilience territoriale.
• L’achat devient un levier de politique publique : inclusion, emploi, verdissement, transition.
• Capacité à faire coïncider la stratégie d’achat et les politiques territoriales.

2. Les limites juridiques et les risques contentieux

• Toute préférence non justifiée peut être qualifiée de discrimination illicite.
• Risque de :
• Recours gracieux ou contentieux devant le tribunal administratif (art. L.551-1 et suivants),
• Responsabilité de la personne publique pour atteinte au droit d’accès à la commande publique,
• Procédure d’infraction européenne pour manquement aux obligations de publicité/concurrence.

3. Les perspectives d’évolution du droit de la commande publique

• Verdissement des marchés publics encouragé par :
• Loi Climat et Résilience (2021),
• Réforme européenne du Green Deal,
• Objectif : 100 % des marchés comportant au moins une considération environnementale dès 2026.
• Réflexion en cours au niveau européen sur :
• Une marge d’adaptation territoriale accrue,
• Une intégration systématique des objectifs RSE (responsabilité sociale des entreprises),
• La valorisation des circuits courts (alimentaires, artisanaux).

Exemple prospectif : demain, un critère d’empreinte carbone totale pourrait devenir légalement prioritaire, bénéficiant aux producteurs locaux.

Conclusion

Le droit de préférence, entendu comme faculté de privilégier une entreprise locale ou française sur une base géographique, n’existe pas en tant que tel dans la commande publique française ou européenne. Ce serait contraire aux principes constitutionnels et européens de liberté de concurrence.

Cependant, l’acheteur public éclairé dispose d’un arsenal d’outils légaux lui permettant de structurer ses procédures pour orienter l’attribution vers des opérateurs plus responsables, plus ancrés localement, plus inclusifs, sans jamais enfreindre la légalité.

Le défi du cadre A est donc de :

• Connaître parfaitement les marges de manœuvre juridiques,
• Construire une stratégie d’achat transparente, conforme et efficace,
• Articuler chaque critère et chaque clause avec l’intérêt général et les finalités de l’action publique.

L’achat public n’est plus une simple procédure : il devient un acte de souveraineté démocratique, territoriale et écologique.