I) Loi des Dieux loi des Hommes
A) L'orient Ancien : le code d'Hammourabi
C'est l'un des plus anciens ensemble de loi connus au monde rédigés vers 1750 av JC par le roi Hammourabi, qui régnait sur la Mésopotamie. C’est une collection de 282 lois gravées sur une grande stèle en pierre. Elles avaient pour but de réglementer la société, rendre la justice et maintenir l’ordre.
Ce sont les premiers témoignages de loi que l’on connait et qui viennent de l’orient ancien ce sont des lois dictées par les dieux mais écrites par des Hommes. Le législateur est considéré comme l’agent de Dieu : la vérité vient de Dieu la légitimité du roi Hammourabi vient du fait qu’il est agent de dieu, il pourra punir au nom de Dieu ceux qui ne respectent pas la loi. Il a une double légitimité.
B) La Grèce et les lois de la cité
L’orient a connu très tôt des lois écrites mais la Grèce va être plus lentes, elles ne vont apparaitre qu’avec l’émergence des cités avant la Grèce se contentait des lois coutumières.
L’écriture va aller de pair avec l’émergence des espaces politique.
La loi écrite va être envisagé par les Grecques comme une norme établis pour le bien de la cité. La plupart de ces lois sont l’œuvre de « tyran » : ce ne sont pas des maitres arbitraires on leurs a proposé les règnes de la cité, ils sont là pour rétablir la paix sociale.
A partir de 510 av JC Athènes va donner un rôle encore plus important à la loi car elle va systématiquement être faites par le peuple, les lois vont être établis par une assemblée, écrire la loi : seule condition pour qu’elle soit une source de droit.
II) Rome : de la loi des XII tables à la législation impériales
A) La loi des XII tables à la législation impériales
La république romaine toute nouvelle à ce moment-là va se confronter à une crise : deux groupes s’opposent : les patriciens fondateurs de Rome et les plébéiens sont venus se greffer dans cette cité quand elle a commencé à croitre mais n'ont pas de privilèges.
Les plébéiens souhaitent avoir des lois écrites pour obtenir une égalité au moins dans la connaissance du droit.
La crise se résout par un compromis fondamental pour l’histoire de Rome : la rédaction et l’affichage public de la loi des XII Tables vers 450 av. JC jusqu'en 534 ap JC. Premier code de lois écrit à Rome, gravé sur 12 tables exposées au Forum, son objectif est de rendre la loi publique et limiter le pouvoir des patriciens. C'est le point de départ du droit romain écrit.
Cet acte marque un moment fondateur, car il reconnaît que la loi n’appartient plus uniquement aux prêtres ou aux patriciens : les plébéiens obtiennent l’accès à la connaissance du droit, première étape vers une plus grande participation civique.
B) Loi sous la république
Sous la république romaine les lois émanent du peuple ce sont l’expression de la souveraineté du peuple. Normalement les lois de la république sont établies au profit de tous et dans l’objectif de l’ordre de la cité.
Loi au sens de loi du peuple mais très largement encadré.
C) L'empereur législateur
La république romaine va se transformer et on va peu a peu laisser une marge de manœuvre aux empereurs. Constitution impériale qui va prendre le relai des lois de la république, elles n’expriment non pas la volonté du peuple mais la volonté législative de l’empereur.
Fin de l’empire romain, tout le reste abandonné au profit de ces Constitutions.
III) La première renaissance législative au Moyen âge : Vème Xème siècle.
En 476, l’Empire romain d’Occident disparaît.
L’Europe se fragmente en royaumes barbares (Wisigoths, Francs, Burgondes…).Avec cette immigration conséquences : choc des cultures.
Ils prennent leurs coutumes et les mettent par écrit : la loi salique pour les francs saliens rédigée en 465 par exemple.
Jusqu’au 8eme siècle, la redécouverte de la loi est timide, les lois sont identitaires, nationales qui permettent aux gens de s’affirmer comme de ce peuple.
Du Ve au Xe siècle, l’Europe connaît une première renaissance législative grâce aux lois barbares, à l’action de l’Église et aux capitulaires carolingiens, marquant le retour progressif de la loi écrite après la chute de Rome.
IV) La loi du roi XIème XVIIIème
A) Sous la vigilance des barons et des prélats
Vers l’an 1000, le pouvoir royal est très faible. Les rois ne sont plus capables d’imposer des règles générales : ce n’est plus à eux de faire la loi. Le pouvoir législatif passe alors aux grands du royaume : barons, seigneurs, prélats (chefs religieux).
A l’assemblée de Soissons, on a les barons, prélats qui sont invités par le roi de France, les barons et les prélats conseillent ou encadrent le roi.
Le pouvoir législatif est encadré par les grands du royaume, clergé, barons donc le roi ne retrouve pas tout son vrai pouvoir.
Depuis 1155, le pouvoir de faire des lois est de plus en plus reconnu au roi, même s’il reste encore partagé avec les grands seigneurs. Sous Philippe Auguste et Louis IX le roi reconquiert davantage de pouvoir législatif.
B) La doléances des états généraux
Entre le XIVᵉ et le XVᵉ siècle, les représentants des trois ordres se réunissent. Ils expriment des doléances : des demandes, des plaintes, des revendications adressées au roi. Cela crée un rapport de force : le roi doit parfois écouter et suivre ces doléances.
Entre 1560 et 1614, période de grande réforme de la royauté et du droit, le roi renforce son pouvoir. Entre 1614 et 1789 c'est le seul moment ou le roi est législateur seul ce qui conduit à l'absolutisme monarchique.
C) En Europe
Entre le 12ème et le 15ème siècle, on constate en France un affaiblissement du pouvoir royal et une renaissance du pouvoir législatif.
En Angleterre situation différente. Ce n’est pas le droit romain qui influence, mais des circonstances politiques (conquête normande), en 1265, l’Angleterre commence à former une unité politique : naissance d’une représentation du peuple, on apporte la justice et l’administration.
Sous Édouard Ier, l’Angleterre adopte de grandes réformes appelées statuts de Westminster. On voit l'apparition de procédures de droit écrites (writs) et le Parlement devient très important dans la fabrication du droit.
V) L'époque contemporaine la loi du peuple
La souveraineté du monarque passe à celle du peuple. La loi du peuple va se substituer à la loi du roi ou la loi du prince. Les doctrines politiques du 18ème siècle, vont accorder à la loi du peuple, une place qu’elle n’a jamais eue. La loi du peuple doit être reconnue dans les constitutions, le pouvoir souverain est confié à un pouvoir législatif, article 6 de la DDHC 1789 « la loi est l’expression de la volonté générale ».
Apport décisif de Montesquieu :
- La primauté de la loi
- Justifiée par son caractère rationnel
- La loi relève d’un législateur qui détient « le pouvoir législatif »
Montesquieu dans « l’esprit des lois », fait référence au contrat/pacte entre le peuple et celui qui va légiférer.
VI) La codification
A) Définition
Le mot “code” existait déjà dans l’Antiquité et désignait surtout un recueil de textes.
La codification, elle, est moderne (XIXᵉ siècle) : c’est un travail de rationalisation du droit, la codification crée des codes structurés, organisés en articles, cohérents et obligatoires.
Justinien, au VIᵉ siècle, fait une compilation, il rassemble et ordonne le droit romain, mais sans véritable codification moderne.
- Institutes 533, manuels élémentaires destinés aux futurs juristes
- Digeste 533, représente tous les propos des grands hommes et juristes de la période républicaine, c’est la doctrine romaine.
- Code 534, réunit les constitutions impériales et la doctrine romaine
- Novelles 534 à sa mort, rajoute sa propre législation au fur et à mesure
La codification est rigoureuse, cohérente et harmonieuse ; elle doit être réalisée dans un domaine particulier du droit.
B) De la loi au code
La codification vise à unifier et moderniser le droit dans un État. La codification devient alors un outil politique et juridique permettant de :
- remplacer l’ancien droit (souvent compliqué et dispersé),
- clarifier les règles,
- renforcer le pouvoir de l’État
Les tentatives de codifications royales
Cela correspond à la période de l’absolutisme royal (XVIIᵉ siècle).
Le roi veut monopoliser la production du droit, on crée des ordonnances rédigées de manière très générale, proches de ce qu’on appelle aujourd’hui des « codes ».
Objectif : donner au roi un instrument d’unification juridique.
Exemple d'ordonnance codificatrice sous Louis XIV et Colbert :
- 1667 ordonnance civile
- 1669 ordonnances sur les eaux et forêts et va servir de modèle pour le code forestier de 1827
- 1670 ordonnance criminelle
- 1673 ordonnances du commerce
- 1681 ordonnances sur la marine
Après le règne de Louis 14 on a ensuite Henri François d’Aguesseau qui élabore d'autres projets sous le règne de Louis 15:
- 1731 : donations
- 1735 : testaments
Vers les grandes codifications contemporaines
Elles apparaissent surtout dans le Nord et l’Est de l’Europe, dans des États monarchiques forts.
- Frédéric II de Prusse publie en 1794 le premier grand code prussien, regroupant le droit de tout son royaume.
- 1794 code général pour les états prussiens : code applicable pour une Allemagne unie. Union de l’état allemand
- 1753 codifications en Autriche impératrice Marie Thérèse charge une commission d’élaborer un code de droit privé commun à tout l’empire,
- 1793 Premier projet de code civil en France : 9 aouts 1793 : unifier le droit privé comme projet de lutte contre le fédéralisme, unité linguistique
A cause des tensions politique le projet n’aboutit pas
- Un an plus tard nouveau projet plus court : 297 articles, plus de techniques et sciences juridiques mais morale sociale. Ça n’aboutit pas
- Troisième projet de code civil : œuvre de compromis qui passe mal auprès des députés
- Code civil de 1804 : cherche à rétablir. Portalis va porter le projet
Pose des principes, considère comme une œuvre littéraire, bien rédige, caractère général qui peut s’adapter à la société, il va devenir un modèle eu Europe
- Le code civil allemand est un code en réaction au code e Napoléon
VII) La constitution
A) Définition
Au 12eme siècle a un sens de loi, au 18eme charte texte fondamentaux qui déterminent la forme du gouvernement en appui.
Deux manières de traduire : constitution au sens matérielle et formelle
B) L'histoire de la notion
L’apport de la Grèce : de la loi divine a la politeia
Division suprême dans les droits grecques
NOMOS : traduit par loi, désigne un corps de normes anciennes et non écrites
Politeia Aristote 384-322 politique : supérieur car divin
L’échec du droit romain a propos de de la notion de Constitution
Loi qui corresponde à l’organisation de l’état et de la cité : statut de la cité : civitas status. Rome ne connait pas d’ordre constitutionnelle
Constitutions impériales : « tout ce que l’empereur a déterminé par rescrit, décidé comme juge ou ordonné par édit. »
L’apport du moyen Age et de l’ancien Régime
Ils vont apporter quelque chose, pas de constitution, les carolingiens reproduisent un ordre juridique similaire à l’empire romain. Donc ils ne développent pas de normes supérieures
Emergence de règles de droit supérieures et intangibles
Dès le XIe siècle émergence d’un corps coutumier établi au-dessus du roi envisagé comme une norme juridique supérieure
- Les règles de la transmission du pouvoir
- Le statut de la couronne
- Organisation de l’état
Elles répondent aux règles de formation de la coutume sauf qu’’elles sont dégagées au gré des besoins et tirent leur force de la sanction de l’histoire
Formation coutumière : le principe de masculinité
Supposant l’exclusion des femmes à la succession de la couronne de France, supposant aussi l’exclusion des descendants par les femmes
1316 louis X le Hutin meurt en laissant sa fille et sa femme enceinte. Philipe le frère veut le trône. Ils vont éjecter Jeanne car une femme ne succède point a la couronne de France. On tire une règle générale qui va devenir coutumière. Il va faire évaluer cette règle par les grands du royaume qui valide. Règle de droit qui va être considéré comme intangible.
Loi Salique : texte du premier roi de France, texte législatif du royaume de France, règle coutumière mise par écrit : les femmes sont exclues de la succession
Les juristes ont considéré que ces normes sont supérieures à la volonté royale, l’enjeu est important. On assure par le contenu de ces règles la permanence et la continuité de l’état : de la couronne. Ce sont des règles politique et qui touche à la stabilité du royaume.
A partir du XVème on va les appeler loi du royaume,
Méfiance des juristes du pouvoir royal, il va falloir assurer la supériorité suprême de ces lois.
« Constitution » signifie loi écrite mais réticence car les lois fondamentales ne sont pas écrites elles sont juste connues comme coutumières. Les juristes anglais vont reprocher aux français de ne pas s’appuyer sur des règles constitutionnelles : l’intérêt de la loi Salique est de répondre au critique. Jean Juvénal des Ursins est le premier à affirmer que la loi Salique est la Constitution. La loi Salique va devenir le principe originel du droit public national
Les lois fondamentales en Europe
L’empire possède les lois fondamentales les plus nombreuses et les plus fixées
L’expression loi fondamentales est attesté des 1617, avant on parlait de statut :
- Le code impérial de 1656 aussi appelé bulle d’or, acte qui règle la dévolution, la transmission élective de la couronne
- Les recès de Reichstag : loi qui est établis par des accords : volonté mutuelle de l’empereur et de l’assemblée : Diet général de Ratisbonne
- Les Capitulations impériales : engagement solennelle que les empereurs prennent au moment de leurs désignations.
Les lois fondamentales du Royaume Uni
Les auteurs britanniques du 17ème. Common law intangible, ni le roi ni le parlement ne peuvent les modifier. Si on compare avec le modèle français le Common law est plus précis. Il y a du droit coutumier et des vieilles chartes.
A l’époque de la première révolution anglaise, la notion de droit fondamentale entendu dans le sens de C°, les lois fondamentales en Angleterre entendu dans le sens de C° :
- Magna Carta de 1215
- L’Habeas Corpus Act de 1679
- Le Bill of the Right de 1689
- L’Act of Establishment de 1701
Vers le constitutionnalisme moderne
Prends formes dans les doctrines du contrat social, pacte social originel
La Constitution : confirmation ou renouvellement de ce pacte
Loi du peuple qui a une primauté, réaffirmation de ce pacte par la loi et la volonté du peuple
Au sens formel, ne pas avoir de texte écrit est mal vu. Les autres états adoptent une constitution écrite comme une branche écrite de l’arbitraire du pouvoir.