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HISTOIRE DES SOURCES DU DROIT

CHAPITRE 1: les règles de droit ayant valeur normative

La coutume, une valeur normative ??

Définition

Coutume
Ensemble de règles, à l’origine non écrite, qui grâce à un usage constant et répété acquièrent force obligatoire. La coutume tire sa force de la répétition et il faut qu'elle soit constante.


I) Les manifestations de la coutume dans le monde occidentale

Toutes les sociétés antiques ont connu la coutume, c’est une source centrale.   


A) De la Rome archaïque au Bas empire 753av JC- 476ap JC

C’est un terrain d’évolution, 13 siècles d’histoire de la coutume :

Comme dans toutes les sociétés archaïques le droit a commencé par être coutumier.

C’est à partir du moment ou la cité va se développer que la coutume va prendre une place importante, il y a des Mores gentium : coutumes des groupes familiaux.

Lorsque la cité va se développer il va y avoir des coutumes de la cité qui vont concurrencer celles des familles. La coutume est restée durant toute l’époque archaïque la source exclusive.  

Puis la coutume à l’époque républicaine va être remise en cause par le droit notamment.

Entre le IIème av JC et III ap JC 5 siècle d’Age d’or du droit romain, c’est là qu’on va consacrer juridiquement la coutume.

L’empire romain 27av JC 476ap JC, la coutume va retrouver un champ d’application. Ce sont les coutumes locales : consuetudines loci. 

Vers l’extrêmes fin de l’empire on va basculer vers la préservation du territoire, changement du pouvoir central. Le dominat 385-476ap JC fait réf au dominus : le seigneur. Le rapport de domination change le droit ne doit venir que de lui : la source principale. La coutume prend un sacré coup, durant les deux derniers siècles.

Apparition au bas Empire : à côté des usages locaux il va y avoir une multiplication des coutumes locales et l’émergence d’un droit vulgaire, droit coutumier qui passe par des voies vulgaires. Droit par le peuple et pour le peuple. Droit plutôt simplifié et adapté qui correspond à la réalité du moment.

La force de la coutume c’est de s’adapter aux besoins du moment


B) Le Moyen Age, période longue du Vème au XVème

Le Haut Moyen Age, coutume germanique Vème IXème :

La coutume n’est pas une spécialité romaine, tout les peuples connaissent la coutume. La grande différence c’est que ces coutumes ne sont pas attachées à un territoire, elles sont liées à la personne, à un peuple, une tribu : coutume personnelle. Contrairement aux romains qui ont des coutumes territoriales.

Entre le Vème et le IX il va y avoir une grande difficulté pour les magistrats/juges car il y a une diversité de coutumes mises par l’écrit. Franc ripuaires, saxons, visigots, burgonds, allemands… durant cette période il va y avoir une omniprésence de la coutume.

En se sédentarisant ils vont trouver ça intéressant de mette par écrit ces coutumes. Mise par l’écrit du peuple franc-salien : Loi Saliques Coutume écrite en latin qui n’est pas la langue d’origine du peuple

Mais est ce qu'une coutume mise par écrit devient une loi ?? Premier moment fort de la renaissance de la coutume.


Le Moyen Age classique: l'Age d'or de la coutume Xème XIIème

Le pouvoir du roi est réduit à néant, car la législation royale est presque inexistante. Le pouvoir coutumier est présent lorsque le pouvoir royale est faibles

Comme il n’y a pas de théorisation, les coutumes sont très diverses sur le territoire, d’un village à un autre les coutumes peuvent être différente. Mosaïque coutumière à l’image du pouvoir royale, chacun fait ce qu’il veut localement, c’est le prince, seigneur du coin qui décide.

Mais la France "a le cul entre deux chaises"

  • Pays dits de coutumes au Nord d’une ligne Genève - La rochelle. Influencé par un droit coutumier germanique : nord de la Loire
  •  Pays de droits écrits influencé par le droit romain : au Sud de cette ligne: Sud de la Loire


Mise par écrit de la coutume XIIème XVIème

La coutume est orale, cala va poser de véritable problème car il y a la reprise de l’activité économique, les relations familiales deviennent plus complexes et cela multiplie les conflits de coutume. Il faux fixer et appréhender au mieux les sources du droit

Dès le XIIème siècle, des praticiens du coins envisagent de mettre à l’écrit les coutumes pour eux. La société médiévale redécouvre l’intérêt de l’écrit

Initiatives privées : Coutume de Normandie fin du XIIème puis entre 1270 et 1302 elle donnera « Grand coutumier de Normandie » avant en latin puis traduit en français pour qu’elle soit comprise d’un maximum

Coutume de Beauvaisis 1283

XIVème siècle : le grand coutumier de France : cela correspond au 2/3 de la surface du royaume de France, œuvre importante, œuvre privé


Puis deuxième étape de rédaction : la rédaction officielle des coutumes après que ce soit juste des particuliers qui le font pour eux même.

On sort de la guerre de 100 ans, l’ensemble de la population a besoin d‘ordre, la royauté se sent renforcer par le peuple, légitimité suffisante pour ordonner la rédaction des coutumes : Ordonnance de Montils-les-tours 1454, Charles VII va formuler la rédaction des coutumes. Le but est que le roi est la main sur ce pouvoir et ces rédactions.

Mais il faut attendre la moitié du XVIème siècle pour que les coutumes soient à peu près rédigées. Ce sont les praticiens (notaires, avocat…) qui les rédigent. Ils soumettent ensuite leurs travails au commissaire du roi. On présente cette version au représentant des trois ordres de la région, eux vont donner leurs avis, pour vérifier la répartition des privilèges. 

Trouver un compromis s’ils sont d’accord la coutume sera adoptée, tout le monde est d’accord, les trois ordres, le pouvoir royal.

En cas de désaccord, on fait remonter la dernière version jusqu’au conseil du roi, le roi lui-même et ses conseillers car il a le dernier mot


La mise par l’écrit à des conséquences, la rédaction officielle appauvrie la source créative de droit, on enclenche une procédure de réformation des coutumes sous le contrôle du pouvoir royal. On va avoir tout un processus pour contrôler la source de manière ponctuelle. L'enjeu est d’étouffer progressivement cette source de droit.


Conclusion

Est-ce qu’une coutume mise par écrit reste une coutume ??

Le seul droit qualifié de droit écrit est le droit romain, dire que la coutume est mise à l’écrit c’est considéré que la coutume est l’égal du droit romain mais est ce que la coutume a autant de force que le droit romain ?? Les juristes vont considérer que c’est l’intervention royale qui décide de la mise par l’écrit des coutumes et qui donnent l’autorité de la coutume écrite. Faire admettre que le droit résulte de la volonté du roi du souverain.

Selon les périodes les approches de la coutume sont différentes.


II) La place de la coutume dans le droit

A) La théorie romaine de la coutume

A la fin de l'empire romain on commence à avoir une théorie qui tient la route. Théorie qui précise la place et l’autorité de la coutume parmi les autres sources du droit.

Comment de simple fait peuvent devenir de vrai règle de droit obligatoire :

Plusieurs réponses des romains

  • Entre le IIème siècle av JC et le IIIème siècle après JC : arrivent à la conclusion que la coutume par son ancienneté se justifie 
  • Cicéron s’inspire des philosophes grecque notamment d’Aristote et met en avant la notion de consentement des intéressés, consentement général.
  • Beaucoup plus tardif : exigence du caractère rationnel de la coutume, elle se doit d’être raisonnable

Trois fondements qui donne force obligatoire à la coutume, qui témoigne de la complexité romaine et de son apport.

Les romains se sont interrogés sur l’autorité de la coutume de quelle autorité s’agit-il ??

  • Soit la coutume comble une lacune de la loi = Praeter de la loi, elle a une valeur obligatoire dans ce cadre elle est l’égale de la loi
  • Soit elle va à l’encontre de la loi mais pour les juristes romain la coutume ne peut pas aller a l'encontre de la loi car cela signifie aller à l'encontre de la volonté de la cité

Mais il y a un phénomène : désuétude de centaines de loi romaines. Dans ces cas-là la coutume est plus adaptée plus légitime car elle a suivi l’évolution de la société et la volonté du peuple.


B) L'apport médiéval : théorie romano-canonique

Période de réflexion sur la coutume XIIème XIVème : deux écoles de juristes

  • Canoniste : ils connaissent le droit romain + les textes ecclésiastique
  • Romaniste : réfléchissent sur le droit, sont spécialiste du droit romain

Par ce contexte que la coutume va prendre une autre ampleur

Isidore de Séville env. 560-636 : trouve la justification de la coutume par sa simple ancienneté. Il va assurer la transition, il va former les juristes.


Chaque école va apporter des réflexions :

  • Romanistes : ils considèrent que la coutume appartient à la sphère du droit. Placentin (1130-1192) : « la coutume est un droit non écrit, introduit par une pratique populaire prolongée ». La cause de la coutume c’est la volonté tacite du peuple. Pour Bartole la coutume comme la loi vient du peuple. Dans son explication se précise toute notre définition actuelle de la coutume. La coutume à aussi un caractère raisonnable

Les romanistes après bcp de tâtonnement trouvent une nouvelle définition équilibré qui correspond a leurs réalités, Pour eux la coutume requiert trois éléments : le consentement du peuple, la fréquence de l’usage, la longueur du temps. L’oralité n’est plus une exigence car elle est souvent consignée par écrit.


  • Les canonistes : beaucoup plus rigoureux dans le vocabulaire, usus sera qu’un simple fait, qui n’est qu’une pratique, Consecudo désigne un droit, traditio notion seulement réservé à la transmission de la foi authentique. Aussi une approche négative de la coutume, considéré comme un grand danger

On considèrera que la coutume existe mais seulement pour combler les lacunes du droit romain


C) La contestation de la coutume depuis l'époque moderne

La coutume menacé

On considère à partir du 16ème siècle qu'on rentre dans une période non favorable à la coutume. Le positivisme juridique : considère que la coutume n’a pas sa place dans cette philosophie

Coutume menacée et critiqué, mais elle subsiste

La rédaction de ces coutumes implique la disparition de nombreuse coutume car il y en a trop coutume, les petites coutumes disparaissent au profit des plus grandes. Et va émerger un mouvement de pensé qui veut élaborer un droit commun coutumier

Les conditions de validité de la coutume : on impose la validation par le roi, la coutume n’aura pas de valeur tant que le roi ne l’aura pas validé.

La souveraineté va transmettre aux révolutionnaires la capacité a créer des lois, le pouvoir législatifs va se passer sans problèmes, la révolution ne va pas être un frein, la loi du peuple prévôt sur la coutume, la coutume reste à la seconde place.

Cette coutume est difficile d’accès, elle est changeante, elle est trop diverse par rapport à un mécanisme qui se met en place : centralisation qui se met en place dans les grandes monarchies

On va enseigner la morale chrétienne et remplacer ces coutumes par les ordonnances royales.

En métropole dans le royaume de France la doctrine va condamner la notion de droit coutumier. Code civil 1804 : jamais mention de la coutume MAIS on parle d’usage

Pendant tout le 19eme siècle : pas de doctrine, pas de coutume juste la loi. La loi ne doit pas être entravé par la coutume, car c’est l’expression du peuple. 


La survie de la coutume

En suisse on consacre le droit coutumier : code civil de 1807.

Le droit anglo-saxon fait à côté des statuts appelle aux traditions coutumières, elles ne sont pas exclues dans le droit au contraire.

La cour internationale de justice dans son statut va consacrer la coutume comme une source à part entière

Plein d’endroit ou la coutume peut encore survivre

La position de la doctrine juridique durant la seconde moitié du 20eme va changer, la coutume est une source subsidiaire du droit, mais potentiellement un danger pour le droit. 

La loi

Définition

Loi
Règle de droit voulu par l’état sous la sanction de la contrainte » Pour qu’il y est une loi il faut une légitimité suffisante.

I) Loi des Dieux loi des Hommes

A) L'orient Ancien : le code d'Hammourabi

C'est l'un des plus anciens ensemble de loi connus au monde rédigés vers 1750 av JC  par le roi Hammourabi, qui régnait sur la Mésopotamie. C’est une collection de 282 lois gravées sur une grande stèle en pierre. Elles avaient pour but de réglementer la société, rendre la justice et maintenir l’ordre.

Ce sont les premiers témoignages de loi que l’on connait et qui viennent de l’orient ancien ce sont des lois dictées par les dieux mais écrites par des Hommes. Le législateur est considéré comme l’agent de Dieu : la vérité vient de Dieu la légitimité du roi Hammourabi vient du fait qu’il est agent de dieu, il pourra punir au nom de Dieu ceux qui ne respectent pas la loi. Il a une double légitimité.


B) La Grèce et les lois de la cité

L’orient a connu très tôt des lois écrites mais la Grèce va être plus lentes, elles ne vont apparaitre qu’avec l’émergence des cités avant la Grèce se contentait des lois coutumières.

L’écriture va aller de pair avec l’émergence des espaces politique.

La loi écrite va être envisagé par les Grecques comme une norme établis pour le bien de la cité. La plupart de ces lois sont l’œuvre de « tyran » : ce ne sont pas des maitres arbitraires on leurs a proposé les règnes de la cité, ils sont là pour rétablir la paix sociale.

A partir de 510 av JC Athènes va donner un rôle encore plus important à la loi car elle va systématiquement être faites par le peuple, les lois vont être établis par une assemblée, écrire la loi : seule condition pour qu’elle soit une source de droit.


II) Rome : de la loi des XII tables à la législation impériales

A) La loi des XII tables à la législation impériales

La république romaine toute nouvelle à ce moment-là va se confronter à une crise : deux groupes s’opposent : les patriciens fondateurs de Rome et les plébéiens sont venus se greffer dans cette cité quand elle a commencé à croitre mais n'ont pas de privilèges.

Les plébéiens souhaitent avoir des lois écrites pour obtenir une égalité au moins dans la connaissance du droit.

La crise se résout par un compromis fondamental pour l’histoire de Rome : la rédaction et l’affichage public de la loi des XII Tables vers 450 av. JC jusqu'en 534 ap JC. Premier code de lois écrit à Rome, gravé sur 12 tables exposées au Forum, son objectif est de rendre la loi publique et limiter le pouvoir des patriciens. C'est le point de départ du droit romain écrit.

Cet acte marque un moment fondateur, car il reconnaît que la loi n’appartient plus uniquement aux prêtres ou aux patriciens : les plébéiens obtiennent l’accès à la connaissance du droit, première étape vers une plus grande participation civique.


B) Loi sous la république

Sous la république romaine les lois émanent du peuple ce sont l’expression de la souveraineté du peuple. Normalement les lois de la république sont établies au profit de tous et dans l’objectif de l’ordre de la cité.

Loi au sens de loi du peuple mais très largement encadré.


C) L'empereur législateur

La république romaine va se transformer et on va peu a peu laisser une marge de manœuvre aux empereurs. Constitution impériale qui va prendre le relai des lois de la république, elles n’expriment non pas la volonté du peuple mais la volonté législative de l’empereur.

Fin de l’empire romain, tout le reste abandonné au profit de ces Constitutions.


III) La première renaissance législative au Moyen âge : Vème Xème siècle.

En 476, l’Empire romain d’Occident disparaît.

L’Europe se fragmente en royaumes barbares (Wisigoths, Francs, Burgondes…).Avec cette immigration conséquences : choc des cultures.

Ils prennent leurs coutumes et les mettent par écrit : la loi salique pour les francs saliens rédigée en 465 par exemple.

Jusqu’au 8eme siècle, la redécouverte de la loi est timide, les lois sont identitaires, nationales qui permettent aux gens de s’affirmer comme de ce peuple.

Du Ve au Xe siècle, l’Europe connaît une première renaissance législative grâce aux lois barbares, à l’action de l’Église et aux capitulaires carolingiens, marquant le retour progressif de la loi écrite après la chute de Rome.


IV) La loi du roi XIème XVIIIème

A) Sous la vigilance des barons et des prélats

Vers l’an 1000, le pouvoir royal est très faible. Les rois ne sont plus capables d’imposer des règles générales : ce n’est plus à eux de faire la loi. Le pouvoir législatif passe alors aux grands du royaume : barons, seigneurs, prélats (chefs religieux).

A l’assemblée de Soissons, on a les barons, prélats qui sont invités par le roi de France, les barons et les prélats conseillent ou encadrent le roi.

Le pouvoir législatif est encadré par les grands du royaume, clergé, barons donc le roi ne retrouve pas tout son vrai pouvoir.

Depuis 1155, le pouvoir de faire des lois est de plus en plus reconnu au roi, même s’il reste encore partagé avec les grands seigneurs. Sous Philippe Auguste et Louis IX le roi reconquiert davantage de pouvoir législatif.


B) La doléances des états généraux

Entre le XIVᵉ et le XVᵉ siècle, les représentants des trois ordres se réunissent. Ils expriment des doléances : des demandes, des plaintes, des revendications adressées au roi. Cela crée un rapport de force : le roi doit parfois écouter et suivre ces doléances.

Entre 1560 et 1614, période de grande réforme de la royauté et du droit, le roi renforce son pouvoir. Entre 1614 et 1789 c'est le seul moment ou le roi est législateur seul ce qui conduit à l'absolutisme monarchique.


C) En Europe

Entre le 12ème et le 15ème siècle, on constate en France un affaiblissement du pouvoir royal et une renaissance du pouvoir législatif.

En Angleterre situation différente. Ce n’est pas le droit romain qui influence, mais des circonstances politiques (conquête normande), en 1265, l’Angleterre commence à former une unité politique : naissance d’une représentation du peuple, on apporte la justice et l’administration.

Sous Édouard Ier, l’Angleterre adopte de grandes réformes appelées statuts de Westminster. On voit l'apparition de procédures de droit écrites (writs) et le Parlement devient très important dans la fabrication du droit.


V) L'époque contemporaine la loi du peuple

La souveraineté du monarque passe à celle du peuple. La loi du peuple va se substituer à la loi du roi ou la loi du prince. Les doctrines politiques du 18ème siècle, vont accorder à la loi du peuple, une place qu’elle n’a jamais eue. La loi du peuple doit être reconnue dans les constitutions, le pouvoir souverain est confié à un pouvoir législatif, article 6 de la DDHC 1789 « la loi est l’expression de la volonté générale ».

Apport décisif de Montesquieu :

  • La primauté de la loi
  • Justifiée par son caractère rationnel
  • La loi relève d’un législateur qui détient « le pouvoir législatif »

Montesquieu dans « l’esprit des lois », fait référence au contrat/pacte entre le peuple et celui qui va légiférer.


VI) La codification

A) Définition

Le mot “code” existait déjà dans l’Antiquité et désignait surtout un recueil de textes.

La codification, elle, est moderne (XIXᵉ siècle) : c’est un travail de rationalisation du droit, la codification crée des codes structurés, organisés en articles, cohérents et obligatoires.

Justinien, au VIᵉ siècle, fait une compilation, il rassemble et ordonne le droit romain, mais sans véritable codification moderne.

  •  Institutes 533, manuels élémentaires destinés aux futurs juristes
  • Digeste 533, représente tous les propos des grands hommes et juristes de la période républicaine, c’est la doctrine romaine.
  • Code 534, réunit les constitutions impériales et la doctrine romaine
  • Novelles 534 à sa mort, rajoute sa propre législation au fur et à mesure

La codification est rigoureuse, cohérente et harmonieuse ; elle doit être réalisée dans un domaine particulier du droit.


B) De la loi au code

La codification vise à unifier et moderniser le droit dans un État. La codification devient alors un outil politique et juridique permettant de :

  • remplacer l’ancien droit (souvent compliqué et dispersé),
  • clarifier les règles,
  • renforcer le pouvoir de l’État


Les tentatives de codifications royales

Cela correspond à la période de l’absolutisme royal (XVIIᵉ siècle).

Le roi veut monopoliser la production du droit, on crée des ordonnances rédigées de manière très générale, proches de ce qu’on appelle aujourd’hui des « codes ».

Objectif : donner au roi un instrument d’unification juridique.

Exemple d'ordonnance codificatrice sous Louis XIV et Colbert :

  • 1667 ordonnance civile
  • 1669 ordonnances sur les eaux et forêts et va servir de modèle pour le code forestier de 1827
  • 1670 ordonnance criminelle
  • 1673 ordonnances du commerce
  • 1681 ordonnances sur la marine

Après le règne de Louis 14 on a ensuite Henri François d’Aguesseau qui élabore d'autres projets sous le règne de Louis 15:

  • 1731 : donations
  • 1735 : testaments

Vers les grandes codifications contemporaines

Elles apparaissent surtout dans le Nord et l’Est de l’Europe, dans des États monarchiques forts.

  • Frédéric II de Prusse publie en 1794 le premier grand code prussien, regroupant le droit de tout son royaume.
  • 1794 code général pour les états prussiens : code applicable pour une Allemagne unie. Union de l’état allemand
  • 1753 codifications en Autriche impératrice Marie Thérèse charge une commission d’élaborer un code de droit privé commun à tout l’empire,
  • 1793 Premier projet de code civil en France : 9 aouts 1793 : unifier le droit privé comme projet de lutte contre le fédéralisme, unité linguistique

A cause des tensions politique le projet n’aboutit pas

  • Un an plus tard nouveau projet plus court : 297 articles, plus de techniques et sciences juridiques mais morale sociale. Ça n’aboutit pas
  • Troisième projet de code civil : œuvre de compromis qui passe mal auprès des députés
  • Code civil de 1804 : cherche à rétablir. Portalis va porter le projet

Pose des principes, considère comme une œuvre littéraire, bien rédige, caractère général qui peut s’adapter à la société, il va devenir un modèle eu Europe

  • Le code civil allemand est un code en réaction au code e Napoléon


VII) La constitution

A) Définition

Au 12eme siècle a un sens de loi, au 18eme charte texte fondamentaux qui déterminent la forme du gouvernement en appui.

Deux manières de traduire : constitution au sens matérielle et formelle


B) L'histoire de la notion

L’apport de la Grèce : de la loi divine a la politeia

Division suprême dans les droits grecques

NOMOS : traduit par loi, désigne un corps de normes anciennes et non écrites

Politeia Aristote 384-322 politique : supérieur car divin


L’échec du droit romain a propos de de la notion de Constitution

Loi qui corresponde à l’organisation de l’état et de la cité : statut de la cité : civitas status. Rome ne connait pas d’ordre constitutionnelle

Constitutions impériales : « tout ce que l’empereur a déterminé par rescrit, décidé comme juge ou ordonné par édit. »


L’apport du moyen Age et de l’ancien Régime

Ils vont apporter quelque chose, pas de constitution, les carolingiens reproduisent un ordre juridique similaire à l’empire romain. Donc ils ne développent pas de normes supérieures

Emergence de règles de droit supérieures et intangibles 

Dès le XIe siècle émergence d’un corps coutumier établi au-dessus du roi envisagé comme une norme juridique supérieure

  • Les règles de la transmission du pouvoir
  • Le statut de la couronne
  • Organisation de l’état

Elles répondent aux règles de formation de la coutume sauf qu’’elles sont dégagées au gré des besoins et tirent leur force de la sanction de l’histoire

Formation coutumière : le principe de masculinité 

Supposant l’exclusion des femmes à la succession de la couronne de France, supposant aussi l’exclusion des descendants par les femmes

1316 louis X le Hutin meurt en laissant sa fille et sa femme enceinte. Philipe le frère veut le trône. Ils vont éjecter Jeanne car une femme ne succède point a la couronne de France. On tire une règle générale qui va devenir coutumière. Il va faire évaluer cette règle par les grands du royaume qui valide. Règle de droit qui va être considéré comme intangible.

Loi Salique : texte du premier roi de France, texte législatif du royaume de France, règle coutumière mise par écrit : les femmes sont exclues de la succession 

Les juristes ont considéré que ces normes sont supérieures à la volonté royale, l’enjeu est important. On assure par le contenu de ces règles la permanence et la continuité de l’état : de la couronne. Ce sont des règles politique et qui touche à la stabilité du royaume.

A partir du XVème on va les appeler loi du royaume,

Méfiance des juristes du pouvoir royal, il va falloir assurer la supériorité suprême de ces lois.                                    

« Constitution » signifie loi écrite mais réticence car les lois fondamentales ne sont pas écrites elles sont juste connues comme coutumières. Les juristes anglais vont reprocher aux français de ne pas s’appuyer sur des règles constitutionnelles : l’intérêt de la loi Salique est de répondre au critique. Jean Juvénal des Ursins est le premier à affirmer que la loi Salique est la Constitution. La loi Salique va devenir le principe originel du droit public national


Les lois fondamentales en Europe

L’empire possède les lois fondamentales les plus nombreuses et les plus fixées

L’expression loi fondamentales est attesté des 1617, avant on parlait de statut :

  • Le code impérial de 1656 aussi appelé bulle d’or, acte qui règle la dévolution, la transmission élective de la couronne 
  • Les recès de Reichstag : loi qui est établis par des accords : volonté mutuelle de l’empereur et de l’assemblée : Diet général de Ratisbonne
  • Les Capitulations impériales : engagement solennelle que les empereurs prennent au moment de leurs désignations.

Les lois fondamentales du Royaume Uni

Les auteurs britanniques du 17ème. Common law intangible, ni le roi ni le parlement ne peuvent les modifier. Si on compare avec le modèle français le Common law est plus précis. Il y a du droit coutumier et des vieilles chartes.

A l’époque de la première révolution anglaise, la notion de droit fondamentale entendu dans le sens de C°, les lois fondamentales en Angleterre entendu dans le sens de C° :

  • Magna Carta de 1215
  • L’Habeas Corpus Act de 1679
  • Le Bill of the Right de 1689
  • L’Act of Establishment de 1701


Vers le constitutionnalisme moderne

Prends formes dans les doctrines du contrat social, pacte social originel

La Constitution : confirmation ou renouvellement de ce pacte

Loi du peuple qui a une primauté, réaffirmation de ce pacte par la loi et la volonté du peuple

Au sens formel, ne pas avoir de texte écrit est mal vu. Les autres états adoptent une constitution écrite comme une branche écrite de l’arbitraire du pouvoir.


HISTOIRE DES SOURCES DU DROIT

CHAPITRE 1: les règles de droit ayant valeur normative

La coutume, une valeur normative ??

Définition

Coutume
Ensemble de règles, à l’origine non écrite, qui grâce à un usage constant et répété acquièrent force obligatoire. La coutume tire sa force de la répétition et il faut qu'elle soit constante.


I) Les manifestations de la coutume dans le monde occidentale

Toutes les sociétés antiques ont connu la coutume, c’est une source centrale.   


A) De la Rome archaïque au Bas empire 753av JC- 476ap JC

C’est un terrain d’évolution, 13 siècles d’histoire de la coutume :

Comme dans toutes les sociétés archaïques le droit a commencé par être coutumier.

C’est à partir du moment ou la cité va se développer que la coutume va prendre une place importante, il y a des Mores gentium : coutumes des groupes familiaux.

Lorsque la cité va se développer il va y avoir des coutumes de la cité qui vont concurrencer celles des familles. La coutume est restée durant toute l’époque archaïque la source exclusive.  

Puis la coutume à l’époque républicaine va être remise en cause par le droit notamment.

Entre le IIème av JC et III ap JC 5 siècle d’Age d’or du droit romain, c’est là qu’on va consacrer juridiquement la coutume.

L’empire romain 27av JC 476ap JC, la coutume va retrouver un champ d’application. Ce sont les coutumes locales : consuetudines loci. 

Vers l’extrêmes fin de l’empire on va basculer vers la préservation du territoire, changement du pouvoir central. Le dominat 385-476ap JC fait réf au dominus : le seigneur. Le rapport de domination change le droit ne doit venir que de lui : la source principale. La coutume prend un sacré coup, durant les deux derniers siècles.

Apparition au bas Empire : à côté des usages locaux il va y avoir une multiplication des coutumes locales et l’émergence d’un droit vulgaire, droit coutumier qui passe par des voies vulgaires. Droit par le peuple et pour le peuple. Droit plutôt simplifié et adapté qui correspond à la réalité du moment.

La force de la coutume c’est de s’adapter aux besoins du moment


B) Le Moyen Age, période longue du Vème au XVème

Le Haut Moyen Age, coutume germanique Vème IXème :

La coutume n’est pas une spécialité romaine, tout les peuples connaissent la coutume. La grande différence c’est que ces coutumes ne sont pas attachées à un territoire, elles sont liées à la personne, à un peuple, une tribu : coutume personnelle. Contrairement aux romains qui ont des coutumes territoriales.

Entre le Vème et le IX il va y avoir une grande difficulté pour les magistrats/juges car il y a une diversité de coutumes mises par l’écrit. Franc ripuaires, saxons, visigots, burgonds, allemands… durant cette période il va y avoir une omniprésence de la coutume.

En se sédentarisant ils vont trouver ça intéressant de mette par écrit ces coutumes. Mise par l’écrit du peuple franc-salien : Loi Saliques Coutume écrite en latin qui n’est pas la langue d’origine du peuple

Mais est ce qu'une coutume mise par écrit devient une loi ?? Premier moment fort de la renaissance de la coutume.


Le Moyen Age classique: l'Age d'or de la coutume Xème XIIème

Le pouvoir du roi est réduit à néant, car la législation royale est presque inexistante. Le pouvoir coutumier est présent lorsque le pouvoir royale est faibles

Comme il n’y a pas de théorisation, les coutumes sont très diverses sur le territoire, d’un village à un autre les coutumes peuvent être différente. Mosaïque coutumière à l’image du pouvoir royale, chacun fait ce qu’il veut localement, c’est le prince, seigneur du coin qui décide.

Mais la France "a le cul entre deux chaises"

  • Pays dits de coutumes au Nord d’une ligne Genève - La rochelle. Influencé par un droit coutumier germanique : nord de la Loire
  •  Pays de droits écrits influencé par le droit romain : au Sud de cette ligne: Sud de la Loire


Mise par écrit de la coutume XIIème XVIème

La coutume est orale, cala va poser de véritable problème car il y a la reprise de l’activité économique, les relations familiales deviennent plus complexes et cela multiplie les conflits de coutume. Il faux fixer et appréhender au mieux les sources du droit

Dès le XIIème siècle, des praticiens du coins envisagent de mettre à l’écrit les coutumes pour eux. La société médiévale redécouvre l’intérêt de l’écrit

Initiatives privées : Coutume de Normandie fin du XIIème puis entre 1270 et 1302 elle donnera « Grand coutumier de Normandie » avant en latin puis traduit en français pour qu’elle soit comprise d’un maximum

Coutume de Beauvaisis 1283

XIVème siècle : le grand coutumier de France : cela correspond au 2/3 de la surface du royaume de France, œuvre importante, œuvre privé


Puis deuxième étape de rédaction : la rédaction officielle des coutumes après que ce soit juste des particuliers qui le font pour eux même.

On sort de la guerre de 100 ans, l’ensemble de la population a besoin d‘ordre, la royauté se sent renforcer par le peuple, légitimité suffisante pour ordonner la rédaction des coutumes : Ordonnance de Montils-les-tours 1454, Charles VII va formuler la rédaction des coutumes. Le but est que le roi est la main sur ce pouvoir et ces rédactions.

Mais il faut attendre la moitié du XVIème siècle pour que les coutumes soient à peu près rédigées. Ce sont les praticiens (notaires, avocat…) qui les rédigent. Ils soumettent ensuite leurs travails au commissaire du roi. On présente cette version au représentant des trois ordres de la région, eux vont donner leurs avis, pour vérifier la répartition des privilèges. 

Trouver un compromis s’ils sont d’accord la coutume sera adoptée, tout le monde est d’accord, les trois ordres, le pouvoir royal.

En cas de désaccord, on fait remonter la dernière version jusqu’au conseil du roi, le roi lui-même et ses conseillers car il a le dernier mot


La mise par l’écrit à des conséquences, la rédaction officielle appauvrie la source créative de droit, on enclenche une procédure de réformation des coutumes sous le contrôle du pouvoir royal. On va avoir tout un processus pour contrôler la source de manière ponctuelle. L'enjeu est d’étouffer progressivement cette source de droit.


Conclusion

Est-ce qu’une coutume mise par écrit reste une coutume ??

Le seul droit qualifié de droit écrit est le droit romain, dire que la coutume est mise à l’écrit c’est considéré que la coutume est l’égal du droit romain mais est ce que la coutume a autant de force que le droit romain ?? Les juristes vont considérer que c’est l’intervention royale qui décide de la mise par l’écrit des coutumes et qui donnent l’autorité de la coutume écrite. Faire admettre que le droit résulte de la volonté du roi du souverain.

Selon les périodes les approches de la coutume sont différentes.


II) La place de la coutume dans le droit

A) La théorie romaine de la coutume

A la fin de l'empire romain on commence à avoir une théorie qui tient la route. Théorie qui précise la place et l’autorité de la coutume parmi les autres sources du droit.

Comment de simple fait peuvent devenir de vrai règle de droit obligatoire :

Plusieurs réponses des romains

  • Entre le IIème siècle av JC et le IIIème siècle après JC : arrivent à la conclusion que la coutume par son ancienneté se justifie 
  • Cicéron s’inspire des philosophes grecque notamment d’Aristote et met en avant la notion de consentement des intéressés, consentement général.
  • Beaucoup plus tardif : exigence du caractère rationnel de la coutume, elle se doit d’être raisonnable

Trois fondements qui donne force obligatoire à la coutume, qui témoigne de la complexité romaine et de son apport.

Les romains se sont interrogés sur l’autorité de la coutume de quelle autorité s’agit-il ??

  • Soit la coutume comble une lacune de la loi = Praeter de la loi, elle a une valeur obligatoire dans ce cadre elle est l’égale de la loi
  • Soit elle va à l’encontre de la loi mais pour les juristes romain la coutume ne peut pas aller a l'encontre de la loi car cela signifie aller à l'encontre de la volonté de la cité

Mais il y a un phénomène : désuétude de centaines de loi romaines. Dans ces cas-là la coutume est plus adaptée plus légitime car elle a suivi l’évolution de la société et la volonté du peuple.


B) L'apport médiéval : théorie romano-canonique

Période de réflexion sur la coutume XIIème XIVème : deux écoles de juristes

  • Canoniste : ils connaissent le droit romain + les textes ecclésiastique
  • Romaniste : réfléchissent sur le droit, sont spécialiste du droit romain

Par ce contexte que la coutume va prendre une autre ampleur

Isidore de Séville env. 560-636 : trouve la justification de la coutume par sa simple ancienneté. Il va assurer la transition, il va former les juristes.


Chaque école va apporter des réflexions :

  • Romanistes : ils considèrent que la coutume appartient à la sphère du droit. Placentin (1130-1192) : « la coutume est un droit non écrit, introduit par une pratique populaire prolongée ». La cause de la coutume c’est la volonté tacite du peuple. Pour Bartole la coutume comme la loi vient du peuple. Dans son explication se précise toute notre définition actuelle de la coutume. La coutume à aussi un caractère raisonnable

Les romanistes après bcp de tâtonnement trouvent une nouvelle définition équilibré qui correspond a leurs réalités, Pour eux la coutume requiert trois éléments : le consentement du peuple, la fréquence de l’usage, la longueur du temps. L’oralité n’est plus une exigence car elle est souvent consignée par écrit.


  • Les canonistes : beaucoup plus rigoureux dans le vocabulaire, usus sera qu’un simple fait, qui n’est qu’une pratique, Consecudo désigne un droit, traditio notion seulement réservé à la transmission de la foi authentique. Aussi une approche négative de la coutume, considéré comme un grand danger

On considèrera que la coutume existe mais seulement pour combler les lacunes du droit romain


C) La contestation de la coutume depuis l'époque moderne

La coutume menacé

On considère à partir du 16ème siècle qu'on rentre dans une période non favorable à la coutume. Le positivisme juridique : considère que la coutume n’a pas sa place dans cette philosophie

Coutume menacée et critiqué, mais elle subsiste

La rédaction de ces coutumes implique la disparition de nombreuse coutume car il y en a trop coutume, les petites coutumes disparaissent au profit des plus grandes. Et va émerger un mouvement de pensé qui veut élaborer un droit commun coutumier

Les conditions de validité de la coutume : on impose la validation par le roi, la coutume n’aura pas de valeur tant que le roi ne l’aura pas validé.

La souveraineté va transmettre aux révolutionnaires la capacité a créer des lois, le pouvoir législatifs va se passer sans problèmes, la révolution ne va pas être un frein, la loi du peuple prévôt sur la coutume, la coutume reste à la seconde place.

Cette coutume est difficile d’accès, elle est changeante, elle est trop diverse par rapport à un mécanisme qui se met en place : centralisation qui se met en place dans les grandes monarchies

On va enseigner la morale chrétienne et remplacer ces coutumes par les ordonnances royales.

En métropole dans le royaume de France la doctrine va condamner la notion de droit coutumier. Code civil 1804 : jamais mention de la coutume MAIS on parle d’usage

Pendant tout le 19eme siècle : pas de doctrine, pas de coutume juste la loi. La loi ne doit pas être entravé par la coutume, car c’est l’expression du peuple. 


La survie de la coutume

En suisse on consacre le droit coutumier : code civil de 1807.

Le droit anglo-saxon fait à côté des statuts appelle aux traditions coutumières, elles ne sont pas exclues dans le droit au contraire.

La cour internationale de justice dans son statut va consacrer la coutume comme une source à part entière

Plein d’endroit ou la coutume peut encore survivre

La position de la doctrine juridique durant la seconde moitié du 20eme va changer, la coutume est une source subsidiaire du droit, mais potentiellement un danger pour le droit. 

La loi

Définition

Loi
Règle de droit voulu par l’état sous la sanction de la contrainte » Pour qu’il y est une loi il faut une légitimité suffisante.

I) Loi des Dieux loi des Hommes

A) L'orient Ancien : le code d'Hammourabi

C'est l'un des plus anciens ensemble de loi connus au monde rédigés vers 1750 av JC  par le roi Hammourabi, qui régnait sur la Mésopotamie. C’est une collection de 282 lois gravées sur une grande stèle en pierre. Elles avaient pour but de réglementer la société, rendre la justice et maintenir l’ordre.

Ce sont les premiers témoignages de loi que l’on connait et qui viennent de l’orient ancien ce sont des lois dictées par les dieux mais écrites par des Hommes. Le législateur est considéré comme l’agent de Dieu : la vérité vient de Dieu la légitimité du roi Hammourabi vient du fait qu’il est agent de dieu, il pourra punir au nom de Dieu ceux qui ne respectent pas la loi. Il a une double légitimité.


B) La Grèce et les lois de la cité

L’orient a connu très tôt des lois écrites mais la Grèce va être plus lentes, elles ne vont apparaitre qu’avec l’émergence des cités avant la Grèce se contentait des lois coutumières.

L’écriture va aller de pair avec l’émergence des espaces politique.

La loi écrite va être envisagé par les Grecques comme une norme établis pour le bien de la cité. La plupart de ces lois sont l’œuvre de « tyran » : ce ne sont pas des maitres arbitraires on leurs a proposé les règnes de la cité, ils sont là pour rétablir la paix sociale.

A partir de 510 av JC Athènes va donner un rôle encore plus important à la loi car elle va systématiquement être faites par le peuple, les lois vont être établis par une assemblée, écrire la loi : seule condition pour qu’elle soit une source de droit.


II) Rome : de la loi des XII tables à la législation impériales

A) La loi des XII tables à la législation impériales

La république romaine toute nouvelle à ce moment-là va se confronter à une crise : deux groupes s’opposent : les patriciens fondateurs de Rome et les plébéiens sont venus se greffer dans cette cité quand elle a commencé à croitre mais n'ont pas de privilèges.

Les plébéiens souhaitent avoir des lois écrites pour obtenir une égalité au moins dans la connaissance du droit.

La crise se résout par un compromis fondamental pour l’histoire de Rome : la rédaction et l’affichage public de la loi des XII Tables vers 450 av. JC jusqu'en 534 ap JC. Premier code de lois écrit à Rome, gravé sur 12 tables exposées au Forum, son objectif est de rendre la loi publique et limiter le pouvoir des patriciens. C'est le point de départ du droit romain écrit.

Cet acte marque un moment fondateur, car il reconnaît que la loi n’appartient plus uniquement aux prêtres ou aux patriciens : les plébéiens obtiennent l’accès à la connaissance du droit, première étape vers une plus grande participation civique.


B) Loi sous la république

Sous la république romaine les lois émanent du peuple ce sont l’expression de la souveraineté du peuple. Normalement les lois de la république sont établies au profit de tous et dans l’objectif de l’ordre de la cité.

Loi au sens de loi du peuple mais très largement encadré.


C) L'empereur législateur

La république romaine va se transformer et on va peu a peu laisser une marge de manœuvre aux empereurs. Constitution impériale qui va prendre le relai des lois de la république, elles n’expriment non pas la volonté du peuple mais la volonté législative de l’empereur.

Fin de l’empire romain, tout le reste abandonné au profit de ces Constitutions.


III) La première renaissance législative au Moyen âge : Vème Xème siècle.

En 476, l’Empire romain d’Occident disparaît.

L’Europe se fragmente en royaumes barbares (Wisigoths, Francs, Burgondes…).Avec cette immigration conséquences : choc des cultures.

Ils prennent leurs coutumes et les mettent par écrit : la loi salique pour les francs saliens rédigée en 465 par exemple.

Jusqu’au 8eme siècle, la redécouverte de la loi est timide, les lois sont identitaires, nationales qui permettent aux gens de s’affirmer comme de ce peuple.

Du Ve au Xe siècle, l’Europe connaît une première renaissance législative grâce aux lois barbares, à l’action de l’Église et aux capitulaires carolingiens, marquant le retour progressif de la loi écrite après la chute de Rome.


IV) La loi du roi XIème XVIIIème

A) Sous la vigilance des barons et des prélats

Vers l’an 1000, le pouvoir royal est très faible. Les rois ne sont plus capables d’imposer des règles générales : ce n’est plus à eux de faire la loi. Le pouvoir législatif passe alors aux grands du royaume : barons, seigneurs, prélats (chefs religieux).

A l’assemblée de Soissons, on a les barons, prélats qui sont invités par le roi de France, les barons et les prélats conseillent ou encadrent le roi.

Le pouvoir législatif est encadré par les grands du royaume, clergé, barons donc le roi ne retrouve pas tout son vrai pouvoir.

Depuis 1155, le pouvoir de faire des lois est de plus en plus reconnu au roi, même s’il reste encore partagé avec les grands seigneurs. Sous Philippe Auguste et Louis IX le roi reconquiert davantage de pouvoir législatif.


B) La doléances des états généraux

Entre le XIVᵉ et le XVᵉ siècle, les représentants des trois ordres se réunissent. Ils expriment des doléances : des demandes, des plaintes, des revendications adressées au roi. Cela crée un rapport de force : le roi doit parfois écouter et suivre ces doléances.

Entre 1560 et 1614, période de grande réforme de la royauté et du droit, le roi renforce son pouvoir. Entre 1614 et 1789 c'est le seul moment ou le roi est législateur seul ce qui conduit à l'absolutisme monarchique.


C) En Europe

Entre le 12ème et le 15ème siècle, on constate en France un affaiblissement du pouvoir royal et une renaissance du pouvoir législatif.

En Angleterre situation différente. Ce n’est pas le droit romain qui influence, mais des circonstances politiques (conquête normande), en 1265, l’Angleterre commence à former une unité politique : naissance d’une représentation du peuple, on apporte la justice et l’administration.

Sous Édouard Ier, l’Angleterre adopte de grandes réformes appelées statuts de Westminster. On voit l'apparition de procédures de droit écrites (writs) et le Parlement devient très important dans la fabrication du droit.


V) L'époque contemporaine la loi du peuple

La souveraineté du monarque passe à celle du peuple. La loi du peuple va se substituer à la loi du roi ou la loi du prince. Les doctrines politiques du 18ème siècle, vont accorder à la loi du peuple, une place qu’elle n’a jamais eue. La loi du peuple doit être reconnue dans les constitutions, le pouvoir souverain est confié à un pouvoir législatif, article 6 de la DDHC 1789 « la loi est l’expression de la volonté générale ».

Apport décisif de Montesquieu :

  • La primauté de la loi
  • Justifiée par son caractère rationnel
  • La loi relève d’un législateur qui détient « le pouvoir législatif »

Montesquieu dans « l’esprit des lois », fait référence au contrat/pacte entre le peuple et celui qui va légiférer.


VI) La codification

A) Définition

Le mot “code” existait déjà dans l’Antiquité et désignait surtout un recueil de textes.

La codification, elle, est moderne (XIXᵉ siècle) : c’est un travail de rationalisation du droit, la codification crée des codes structurés, organisés en articles, cohérents et obligatoires.

Justinien, au VIᵉ siècle, fait une compilation, il rassemble et ordonne le droit romain, mais sans véritable codification moderne.

  •  Institutes 533, manuels élémentaires destinés aux futurs juristes
  • Digeste 533, représente tous les propos des grands hommes et juristes de la période républicaine, c’est la doctrine romaine.
  • Code 534, réunit les constitutions impériales et la doctrine romaine
  • Novelles 534 à sa mort, rajoute sa propre législation au fur et à mesure

La codification est rigoureuse, cohérente et harmonieuse ; elle doit être réalisée dans un domaine particulier du droit.


B) De la loi au code

La codification vise à unifier et moderniser le droit dans un État. La codification devient alors un outil politique et juridique permettant de :

  • remplacer l’ancien droit (souvent compliqué et dispersé),
  • clarifier les règles,
  • renforcer le pouvoir de l’État


Les tentatives de codifications royales

Cela correspond à la période de l’absolutisme royal (XVIIᵉ siècle).

Le roi veut monopoliser la production du droit, on crée des ordonnances rédigées de manière très générale, proches de ce qu’on appelle aujourd’hui des « codes ».

Objectif : donner au roi un instrument d’unification juridique.

Exemple d'ordonnance codificatrice sous Louis XIV et Colbert :

  • 1667 ordonnance civile
  • 1669 ordonnances sur les eaux et forêts et va servir de modèle pour le code forestier de 1827
  • 1670 ordonnance criminelle
  • 1673 ordonnances du commerce
  • 1681 ordonnances sur la marine

Après le règne de Louis 14 on a ensuite Henri François d’Aguesseau qui élabore d'autres projets sous le règne de Louis 15:

  • 1731 : donations
  • 1735 : testaments

Vers les grandes codifications contemporaines

Elles apparaissent surtout dans le Nord et l’Est de l’Europe, dans des États monarchiques forts.

  • Frédéric II de Prusse publie en 1794 le premier grand code prussien, regroupant le droit de tout son royaume.
  • 1794 code général pour les états prussiens : code applicable pour une Allemagne unie. Union de l’état allemand
  • 1753 codifications en Autriche impératrice Marie Thérèse charge une commission d’élaborer un code de droit privé commun à tout l’empire,
  • 1793 Premier projet de code civil en France : 9 aouts 1793 : unifier le droit privé comme projet de lutte contre le fédéralisme, unité linguistique

A cause des tensions politique le projet n’aboutit pas

  • Un an plus tard nouveau projet plus court : 297 articles, plus de techniques et sciences juridiques mais morale sociale. Ça n’aboutit pas
  • Troisième projet de code civil : œuvre de compromis qui passe mal auprès des députés
  • Code civil de 1804 : cherche à rétablir. Portalis va porter le projet

Pose des principes, considère comme une œuvre littéraire, bien rédige, caractère général qui peut s’adapter à la société, il va devenir un modèle eu Europe

  • Le code civil allemand est un code en réaction au code e Napoléon


VII) La constitution

A) Définition

Au 12eme siècle a un sens de loi, au 18eme charte texte fondamentaux qui déterminent la forme du gouvernement en appui.

Deux manières de traduire : constitution au sens matérielle et formelle


B) L'histoire de la notion

L’apport de la Grèce : de la loi divine a la politeia

Division suprême dans les droits grecques

NOMOS : traduit par loi, désigne un corps de normes anciennes et non écrites

Politeia Aristote 384-322 politique : supérieur car divin


L’échec du droit romain a propos de de la notion de Constitution

Loi qui corresponde à l’organisation de l’état et de la cité : statut de la cité : civitas status. Rome ne connait pas d’ordre constitutionnelle

Constitutions impériales : « tout ce que l’empereur a déterminé par rescrit, décidé comme juge ou ordonné par édit. »


L’apport du moyen Age et de l’ancien Régime

Ils vont apporter quelque chose, pas de constitution, les carolingiens reproduisent un ordre juridique similaire à l’empire romain. Donc ils ne développent pas de normes supérieures

Emergence de règles de droit supérieures et intangibles 

Dès le XIe siècle émergence d’un corps coutumier établi au-dessus du roi envisagé comme une norme juridique supérieure

  • Les règles de la transmission du pouvoir
  • Le statut de la couronne
  • Organisation de l’état

Elles répondent aux règles de formation de la coutume sauf qu’’elles sont dégagées au gré des besoins et tirent leur force de la sanction de l’histoire

Formation coutumière : le principe de masculinité 

Supposant l’exclusion des femmes à la succession de la couronne de France, supposant aussi l’exclusion des descendants par les femmes

1316 louis X le Hutin meurt en laissant sa fille et sa femme enceinte. Philipe le frère veut le trône. Ils vont éjecter Jeanne car une femme ne succède point a la couronne de France. On tire une règle générale qui va devenir coutumière. Il va faire évaluer cette règle par les grands du royaume qui valide. Règle de droit qui va être considéré comme intangible.

Loi Salique : texte du premier roi de France, texte législatif du royaume de France, règle coutumière mise par écrit : les femmes sont exclues de la succession 

Les juristes ont considéré que ces normes sont supérieures à la volonté royale, l’enjeu est important. On assure par le contenu de ces règles la permanence et la continuité de l’état : de la couronne. Ce sont des règles politique et qui touche à la stabilité du royaume.

A partir du XVème on va les appeler loi du royaume,

Méfiance des juristes du pouvoir royal, il va falloir assurer la supériorité suprême de ces lois.                                    

« Constitution » signifie loi écrite mais réticence car les lois fondamentales ne sont pas écrites elles sont juste connues comme coutumières. Les juristes anglais vont reprocher aux français de ne pas s’appuyer sur des règles constitutionnelles : l’intérêt de la loi Salique est de répondre au critique. Jean Juvénal des Ursins est le premier à affirmer que la loi Salique est la Constitution. La loi Salique va devenir le principe originel du droit public national


Les lois fondamentales en Europe

L’empire possède les lois fondamentales les plus nombreuses et les plus fixées

L’expression loi fondamentales est attesté des 1617, avant on parlait de statut :

  • Le code impérial de 1656 aussi appelé bulle d’or, acte qui règle la dévolution, la transmission élective de la couronne 
  • Les recès de Reichstag : loi qui est établis par des accords : volonté mutuelle de l’empereur et de l’assemblée : Diet général de Ratisbonne
  • Les Capitulations impériales : engagement solennelle que les empereurs prennent au moment de leurs désignations.

Les lois fondamentales du Royaume Uni

Les auteurs britanniques du 17ème. Common law intangible, ni le roi ni le parlement ne peuvent les modifier. Si on compare avec le modèle français le Common law est plus précis. Il y a du droit coutumier et des vieilles chartes.

A l’époque de la première révolution anglaise, la notion de droit fondamentale entendu dans le sens de C°, les lois fondamentales en Angleterre entendu dans le sens de C° :

  • Magna Carta de 1215
  • L’Habeas Corpus Act de 1679
  • Le Bill of the Right de 1689
  • L’Act of Establishment de 1701


Vers le constitutionnalisme moderne

Prends formes dans les doctrines du contrat social, pacte social originel

La Constitution : confirmation ou renouvellement de ce pacte

Loi du peuple qui a une primauté, réaffirmation de ce pacte par la loi et la volonté du peuple

Au sens formel, ne pas avoir de texte écrit est mal vu. Les autres états adoptent une constitution écrite comme une branche écrite de l’arbitraire du pouvoir.