TITRE 1 : CONSTITUTION DES SOCIETES

La société est avant tout est un contrat qui institue une personne morale.

CHAPITRE 1. Le contrat de société

Section 1. Les conditions de validités communes à TOUS les contrats

Au terme 1128 : 3 conditions de validité sont nécessaire: consentement capacité et contenue licite et certain

P1. Le consentement des parties

Pas d’erreur, dol, violence.

SARL et so par actions : nullité ne peut être invoqué que si vice a atteint tous les associés: art L235-1 Ccomm.

P2. La capacité des parties

Un mineur de – de 16ans ou majeur sous tutelle ne peut créer une société sauf si accord de la personne qui le représente.

Annulation SARL ou société par action pour incapacité que si incapacité atteint TOUS les associés.

Peuvent constituer des sociétés aussi bien des personnes physiques que des personnes morales.

Mais, pour certaines sociétés particulières, les textes peuvent exiger des règles particulières de société. Ex : étrangers ne peuvent être associé que si ils ont une carte de séjour.

Pour certaine société il faut des titres ou diplôme particulière, il ne peut être composé que de pro selon la discipline (pharmacie, laboratoire)

Limite : pour les professionnels du droit et du chiffre depuis aout 2015 (loi macron), il est possible de créer des sociétés pluri professionnels. Donc un professionnel n’exerçant pas l’act peut être associé quand même. Ex : avocat associé expert comptable.

P3. Un contenu licite et certain

La société peut avoir un objet social licite et certain.

La notion d’objet social

Art 1835: doit figurer l’objet de la société.

L’objet social permet de :

-      distinguer les sociétés civiles de commerciales.

-      déterminer l’étendu des pouvoirs des dirigeants.

So est crée pour un but précis

Objet so : ens des act déterminées par les statuts qu'une société peut exercer L’objet so doit figurer dans les statuts si on veut changer l’objet, on doit le modifier.

Parfois, l’act exercée par la so ne correspond pas à l’objet qui figure dans les statuts : objet réel. En cas de contradiction entre ces deux objets, c’est l’objet réel qui prône.

La résiliation ou l’extinction de l’objet social entraine la dissolution de la société.

L’objet social se distingue de l’intérêt social en effet l’art 1833 modifier par la loi pacte de 2019 prévoit que toute société doit avoir un objet licite et être constitué dans l’intérêt commun des société.

l’intérêt social doit guider l’action des dirigeants et des associées ils doivent faire prévaloir l’intérêt social sinon (si violation) peut engager la responsabilité des dirigeants et parfois la nullité des décisions prises même si c’est conforme à l’objet social.

-   Cette mise en péril promet une réaction d’un administrateur ou mandat ad hoc pour sauver la société. L’intérêt social c’est la personne propre de la société, chaque associé peut profiter du bénéfice

-   intérêt de la société = l’intérêt supérieur de la société, guide l’action des dirigeants de la société.

Depuis la LOI Pacte de 2019 à l’Art 1833, Un 3eme concept à été ajouté il est expressément prévu que les dirigeants doivent gérer la société en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité : Art 1844-10. MAIS totalement théorique car les textes ne prévoient aucune sanction si pas de respect des enjeux.

Texte contradictoire car normes environnemental et intérêt social (faire argent) ne coïncide pas.

B. La nécessité d’un objet licite

Art 1833 : tte société doit avoir un objet licite sinon annulation de la société.

Objectif des associés conforme à l’ordre public.

-   Société à risque illimité : possibilité d’annuler société pour objet

-   Sociétés à risque limité : JP Marleasing,90 CJU dit « on ne peut annuler une société pour objet illicite quand seul de considération de son objet statutaire. Le droit pénal sanctionnera.

La CC 10 Nov 2015 a confirmer cette décision « la nullité d’une société tenant au caractère illicite ou contraire à l’ordre public de son objet doit s’entendre comme visant exclusivement l’objet de la société tel qui l’es décrit dans les statuts. »

C. La nécessité d’un objet certain

Pas dans les codes, toutefois, un objet trop vague imprécis ou trop stricte (objet social : activité commerciale ou exploitation d’un immeuble) serait source d’incertitude et d’insécurité pour les associés et créanciers.

Si objet social trop précis, paralyserait le fonctionnement de la société, il empêcherait la société de s’adapter (objet : si possession et jouissance d’un immeuble, pas possibilité de vendre celui-ci JP 2020)

clauses parapluies : détermine un type d’activité en ajoutant que les dirigeants pourront également réaliser toutes les opérations se rattachant directement ou indirectement à celle-ci.

Donc l’objet doit être ni trop vague ni trop précis.

Section 2 : Les conditions de validité spécifiques au contrat de société Art 1832 cciv

-   Apports

-   Volonté de partager les bénéfices ou les pertes

-   doc dit que y'a aussi la Volonté de travailler ensemble dans une entreprise commune (affectio societatis)

P1. Les apports

apport : Opération juridique par laquelle l’associé affecte un bien ou son activité à la société en contrepartie de droits sociaux (parts sociales, ou actions).

Tout associé doit forcément faire un apport à la société, doit être réel et sérieux. Un apport fictif ou dérisoire équivaut à l’absence d’apport

Il existe 3 types d’apports :

- apport en numéraire (argent)

- apport en nature (un bien)

- apport en industrie (connaissance)

Apports en nature + apports en numéraire = capital social.

A . Apport en numéraire

Les fonds doivent être déposé sur un compte spécial, dans les SARL et SA. Si société pas immatriculé dans les 6 mois chaque apporteur peut demander au juge l’autorisation de retiré les fonds déposés L225 CComm

En droit société, en pratique on doit distinguer:

Souscription: promesse d’effectuer un apport d’un montant déterminé.

Par hypothèse, pour constituer une société le capital doit être intégralement souscrit.

Ensuite le capital peut être libéré (pas forcément intégralement)

Libération: exécution de la promesse = versement des fonds

Lors de la constitution de la société, il n’est pas nécessairement indispensable que le capital soit intégralement libéré.

Art L223-7 : les apport doivent être libérés d’au moins 1/5e de leur montant (ex avec les SARL) , le reste dans les 5 ans à compter de l’immatriculation de la société par la simple demande du gérant.

Art L225-3 code comm. De même, dans les SAS, si le capital doit être intégralement souscrit, la libération ne peut être libérée que de moitié (5K de 10K). Le reste est libéré aussi dans les 5 ans.

Tant que l’apport en numéraire n’est pas intégralement libéré, la société à une créance sur l’associé. L’apporteur est un véritable associé qui exerce toutes les prérogatives inhérentes (toucher son dividende, vote aux AG…) même si il n’a pas versé tous les fonds.

Dans SARL et sociétés par actions, les fonds doivent être déposés sur un compte spécial, en principe dans les 8 jours. Ce compte spécial doit être ouvert au nom de la société auprès de la caisse de dépôt, d’un notaire ou d’une banque.

B. L’apport en nature

Apport d’un bien autre qu’une somme d’agent (bien corporel : Meuble, immeuble, machine, matériel, ou bien incorporel : fonds de commerce, brevet, fichier client)

Cet apport en nature peut être réalisé en :

-   pleine propriété :  la société devient propriétaire du bien. L’associé (apporteur du bien) est alors tenu des mêmes garanties que le vendeur. (pas de vente car pas d’argent mais part social)

-   jouissance : la société aura le droit de se servir du bien, mais celui-ci reste la propriété de l’apporteur

- usufruit, l’apporteur conserve la nue-propriété de bien, et en confère juste l’usus et le fructus à la société.

- Usus - droit d’utiliser)

- Fructus - droit de recueillir (=d’encaisser)

Société commercial : acheté ou loue les immeubles plutôt qu’un associé transfert.

En cas d’apport en nature, des règles spécifiques ont été prévues pour protéger les tiers et les associés. On veut à tout prix éviter les sous-évaluations des apports et les surévaluations des apports.

Art 1832-2 cc: Si bien apporté est un fond de commerce ou immeuble le consentement du conjoint est demandé en acte écrit sinon nullité.

Qui est associé: celui qui fait l’apport mais si bien commun (donc appartient au deux) alors le conjoint du bien commun peut demander la moitié des parts social de cette apport (voiture à 5K devenue 5 Millions : 2,5 Millions) 1832-2

Pour empêcher cela il faut au moment de l’apport : demander au conjoint de renoncer par écrit à qualité d’associé

Règle à respecter:

- Les surévaluations d’apport, donnerait une image trompeuse de la situation financière de la société.

- La sous-évaluation d’apport, peut être dangereuse pour les associés, en rompant l’équilibre qui doit exister entre les associés.

En pratique dans les SARL et les SA, la loi impose aux associés de faire évaluer leurs apports en nature par un commissaire aux apports qui doit évaluer les apports réalisés par les associés et lutter contre la sur ou sous évaluation. L223-9 et L223-8 CComm

 Les associés sont responsable pendant 5 ans solidairement.

Si fraude : 5 ans emprisonnement L241-1 Ccomm pour associé.

Pour Les SARL ou SAS, les associés à l’unanimité ne puisse pas forcément nommé ce commissaire

Mais 2 conditions nécessaires :

Aucun apport en nature ne doit pas excéder 30 000€

-   La valeur totale de l’ensemble des apports ne doit pas excéder la moitié du capital social

C. L’apport en industrie

Dans société civil à condition qu’il soit prévu dans les statuts, mais l’apport en industrie interdit pour société anonyme

Art 1843-3 : C’est l’apport par lequel l’associé met à disposition de la société ses connaissances, son savoir-faire, ses services, ses connaissances techniques.

L’apporteur va rendre à la société les services qu’il a promis. Le cas échéant, il va verser à la société les gains qui proviennent de cette activité.

L’apporteur en industrie ne peut pas exercer d’activité concurrente. Il est obligé de travailler exclusivement pour la société.

Dans l’apport en industrie, pas de lien de subordination, reçois des parts sociales et égalité avec les associés. Contraire au contrat de travail où l’on reçoit salaire.

Il est un vrai associé car participe aux AG et touche la part de ces bénéfices.

Cet apport en industrie n‘apparait pas dans le capital. Pas le droit d’aller voir la concurrence.

Cette place avec le siège au conseil, son bénéfice doivent être souligné dans les statuts

L’apport en industrie obéit à un régime juridique propre :

L’apport ne compte pas à la formation du K et les parts en industrie ne peuvent pas être cédées.

Cependant, l’apporteur en industrie est un véritable associé .

La part de l’apporteur en industrie dans les bénéfices doit être fixé par les associés dans les statuts.

Si les statuts ne disent rien, on considère que la part de l’apporteur en industrie est égale à celle de l’associé qui a moins apporté.

D. Le capital social

-   somme des apports en numéraire et en nature.

-   doit obligatoirement figurer dans les statuts.

-   dans SARL et Société par action doit figurer dans tous les documents.

-   fixé librement sans minimum légal (1 euro symbolique) mais dans So Anonyme : K de 37K euro

-   Tout motif capital doit être inscrit dans les statuts néanmoins les sociétés peuvent être crée à capital variable. Si K variable doit figurer dans les statuts, il y a aussi un montant minimal à ne pas réduire

Toute société peuvent avoir capital variable sauf société anonyme.

-> Le K social doit être distingué du patri social.

Patrimoine social : biens, droits et obligations que la société pourra acquérir, évaluables en argent.

K propres = K social + les réserves – les pertes

Si les K propres deviennent inférieurs à la moitié du K social, alors la dissolution de la société doit être envisagée.

Ce capital social assure 2 fonctions principales :

Le capital social protège les créanciers de la société : il est intangible (= les associés ne peuvent jamais distribuer le capital social). Clé de répartition des pouvoirs entre les associés mais en principe le nombre de voix à l’assemblé général dépend du nombre de part au capital social, la part de bénéfice est dans les pertes.

P2. La Participation des résultats

Article 1832, les associés s’engagent à partager le bénéfice résultant de l’activité + de contribuer aux pertes.

Partage du bénéfice ou de l’économie

1. La contribution aux pertes

2. La prohibition des clauses léonine

A. Le partage des bénéfices ou de l’économie Art 1132 cc.

Bénéfice : gain pécuniaire ou matériel qui ajoute à la fortune des associés

Association n’a pas pour but de partager le bénéfice.

Économie : désigne un avantage matériel ou moral à caractère accessoire qui a été procuré au associé.

En principe, la part de chaque associé en fonction de sa part dans le capital. Néanmoins, possible de prévoir répartition inégalitaire des bénéfices.

Ex : apporter 30% du capital et avoir 20% des bénéfices si par exemple on s’associe avec son enfant

B. la Contribution aux pertes

Art 1932 al 3 - les associés s’engagent à contribuer aux pertes.

Le reflet de la participation des bénéfices et cette contribution aux pertes est proportionnelle à la part dans le capital mais on peut prévoir une répartition inégalitaire.

Cette contribution aux pertes intervient à la DISSOLUTION de la société. Elle signifie que, si après liquidation de la société, il reste des dettes, les associés ne peuvent pas récupérer leurs apports. Elle régit les apports entre les associés

De fait, la contribution aux pertes se distingue de l’obligation à la dette.

obligation à la dette : obligation pour certains associés de payer sur leur patrimoine personnelle les dettes de la société. Cette oubli n’intervient que dans les Sociétés à risque illimité (sociétés civiles et SNC).

C. La prohibition des clauses léonines

Article 1844-1 al.2 C.Civ on peut prévoir une répartition inégalitaire des bénéfices ou des pertes.

Mais il y a une limite : « on ne peut attribuer à un associé la totalité des bénéfices, de même qu’on ne peut exonérer un associé de la totalité des pertes, de même qu’on ne peut pas exclure un associé du partage des bénéfices ou lui faire supporter la totalité des pertes »

Clause léonine 

-       Clause abusive : clause léonine la totalité du bénéfice à un associé.

-       Clause qui exonère un associé de la totalité des pertes 

 Réputées non écrite (ne peut produire aucun effet) : seul clause des statuts

Clause léonine dans le cadre des parts sociales ou des actions de société :

- Promesse d’achat conclue avec un tiers : Ccass a refusé de qualifier de clause léonine JP 99. risque d’une disproportion excessive entre associés moins évident.

- Promesse d’achat conclue par un autre associé (ex : lorsqu'un associé acquiert les actions d'un autre et s'engage à les racheter à un prix déterminé) : Ccass a également jugé qu'une telle promesse n'est pas léonine à condition que le rachat intervienne après un certain délai et pour une durée limitée JP 94. encadrer le risque et éviter un déséquilibre permanent entre les associés. Même décision Jp Bowater 1986

caractère léonin de la clause doit s’apprécier au regard de l’ensemble des clauses des statuts: JP 2021

P3. L’affectio societatis

Cette condition ne figure pas expressément à l’art 1832 du CC, elle n’est prévue par aucun texte. Pourtant, depuis le 19° siècle, la CCass considère que l’affectio societatis est un des éléments essentiels du contrat de société. S’il n’y a pas d’affectio societatis, le contrat ne peut pas être qualifié de société. Ch des requêtes 1872.

CCass définit l’affectio societatis : volonté de travailler ensemble et sur un pied d’égalité à une œuvre commune.

D’une part, elle permet de révéler les sociétés créer de fait.

D’autre part, l’absence d’affectio societatis permet de sanctionner les sociétés fictives.

Si mésentente entre les associés qui paralyse le fonctionnement, le juge peut prononcer la dissolution de la société 1844-7

L’affectio societatis est aussi important dans les promesses de société, en revanche cette notion n’est pas une condition de validité de cession de parts sociales.

De même, la disparition de l’affectio societatis n’est pas à elle seule une cause de dissolution de la société.

Section 3 - Conditions de formes et de publicité du contrat de société

P1. La nécessité de respecter des conditions de formes et de publicité

A. La rédaction des statuts

Le but des statuts est de déterminer comment la société va fonctionner.

Article 1835 C.Civ les statuts doivent être écrits et signés par tous les fondateurs de la société. Seule société sans statuts : société créée de fait

En principe, les statuts sont rédigés par acte sous seing privé. Néanmoins, la rédaction d’un acte authentique est obligatoire en cas d’apport d’un immeuble à une société.

Les statuts doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires. S’il manque une des mentions, pas de société.

Parmi ces mentions :

- la forme sociale (SA, SARL, SC…)

- l’objet de la société

- sa dénomination

- son siège

- son capital (et les apports réalisés)

- la durée de la société (99 ans max)

Mais les statuts peuvent aussi comporter des mentions facultatives :

- désignation des dirigeants sociaux

- régime de cession des parts sociales (clause d’agrément par ex)

- clause de non concurrence

- clause d’agrément

Depuis la loi PACTE de 2019, l’article 1835 du C.Civ permet aussi aux statuts de préciser une raison d’être de la société.

L’objet : activité que la société entend exercer

Raison d’être : manière dont la société va exercer cette activité (rare)

Sanction ?

Non. Certains auteurs considèrent néanmoins qu’il serait possible d’engager la responsabilité des dirigeants qui agiraient contre cette raison d’être.

Formalité utile si personnalité juridique

B. Les formalités postérieures à la rédaction des statuts

Une fois les statuts rédigés, 3 formalités doivent être respectées par les créateurs de la société :

-   Société insère un avis de constitution de la société doit être inséré sur un support d’annonce légale.

-   La société doit être immatriculée au RCS (registre des commerces et des sociétés). Permet d’attribuer la personnalité morale à la société. Art 1842 cc.

-   En pratique les fondateurs doivent s’adresser au greffe du tribunal de commerce du siège social.

RCS tenu par le greffe du tribunal de commerce qui va vérifier la complétude et la régularité du dossier.

Après immatriculation le greffe attribue a la société un numéro SIREN et un code APE.

SIREN - identifie nationalement chaque société ou entreprise : lieu, date à laquelle a commencé activité (comme sécu sociale mais pour société). National. Si l’entreprise à plusieurs locaux alors on lui attribue également des numéros SIRET, 1 par local.

APE - identifie le type d’activité exercée. Important pour déterminé

la convention collective applicable.

SIRET : Numéro Etablissement

Jusqu’en 1978 les sociétés civiles n’étaient pas tenues de s’immatriculer au RCS, seules les sociétés commerciales étaient obligées de s’immatriculé.

La loi du 4 Janv 1978 est revenue sur ça en obligeant toutes les NOUVELLES sociétés civiles de s’immatriculer au RCS. Donc toutes les sociétés après 1978 sont immatriculées au RCS.

Celle avant 1978 n’étaient pas tenues de s’immatriculer donc la loi du 15 Mai 2001 est revenue sur la solution en obligeant toutes les sociétés créées avant 1978 de s’immatriculer au RCS avant 2002 sous peine de sanction : perte de la personnalité juridique. Toutes les sociétés civiles créées avant 1978 qui n’ont pas été immatriculées avant 1er Nov 2002 ont perdu leur personnalité juridique et sont devenus des sociétés en participation. CC, 1e civ, 6 Janv 2021.

3e publicité : suite à l’immatriculation, une insertion est publiée au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).

En cas d’omission ou irrégularité de ces pubs, les fondateurs sont solidairement responsables du préjudice causé. Si pas de pub, pas de société.

donc Toute pers peut demandé en justice que soit ordonné la régularisation (en théorie) la société pourra être annuler si défaut.

Pour faciliter la constitution des sociétés, les pouvoirs publics ont créés les CFE (centres de formalité des entreprises).

lls fonctionnent comme un guichet unique et permettent aux fondateurs de sté de déposer un dossier unique de constitution auprès d’un seul organisme.

Le CFE transmet ensuite tous les renseignements et pièces justificatives aux différents organismes ex INSEE (pour numéro SIREN), services des impôts, URSSAF, greffe du tribunal. 

La loi PACTE de 2019 a cherché à simplifier et améliorer ce régime en créant un CFE unique au niveau national car avant trop complexe il fallait s’adresser au CFE de la chambre de commerce. La gestion de ce CFE a été donné à l’INPI. Ce CFE unique pourra être saisi uniquement par voie électronique.

Le dispositif entrera totalement en vigueur le 1er Janv 2023.

Jusqu’à très récemment, les dirigeants de sociétés devaient justifier de l’existence de leur société en fournissant aux interlocuteurs une copie de l’extrait d’immatriculation de la société au RCS : extrait KBIS (équivalent pour nous de fiche d’état civil).

Depuis 23 Nov 2021 avec loi pacte , les créateurs d’ent ne sont plus obligés de fournir aux administrations cet extrait KBIS. Désormais, ils peuvent se contenter de fournir à l’administration leur numéro SIREN. Seules les adm sont concernées dans les rapports de droit privé (banque), les dirigeants de sté continuent de fournir ces extraits Kbis.

P2 : L’activité de la société en formation

Par principe société ne peut faire 0 acte juridique si pas immatriculé (pas d’embauche, pas de stock, pas de local, pas de compte en banque….) faute de personnalité juridique.

Sanction : nullité absolue de toutes les opérations qu’elles feraient. CC, ch comm, 2022.

En pratique : la société a besoin de passer des opérations juridiques, de préparer son activité mais elle ne peut pas. Comment faire ?

Le code de commerce et le code civil permettent aux associés de passer les act indispensables pour commencer l’activité tout en prévoyant qu’une fois immatriculée. Il seront au compte de la société en formation (la société pas engagé car existe pas) mais une fois immatriculé elle reprend ses actes accomplis

A. La Possibilité pour les fondateurs pour les actes accomplis au nom de la société en formation

Article 1843 C.Civ et L210-6 C.Commerce.

« Les personnes ayant agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis avec solidarité si la société est commerciale. »

Ce texte permet aux fondateurs de la société de préparer l’activité de la société avant l’immatriculation.

Né[1] anmoins, 3 situations sont envisagées :

A. les fondateurs ont accompli les actes au nom de la société sans préciser qu’elle est en formation (actes sont alors d’une nullité absolue)

B. les fondateurs ont accompli les actes en leur nom propre, sans préciser qu’il s’agisse d’une société (les actes sont valables, seuls les fondateurs ayant accompli l’acte sont engagés, pas de reprise et pas de régularisation possible)

C. les actes sont accomplis au nom propre le compte de la société en formation (l’opération est parfaitement valable, seuls les fondateurs ayant commis l’acte sont engagés, mais une fois immatriculée, leur société pourra reprendre l’acte)

B. La reprise des actes accomplis pour le compte / au nom de la société de la formation

Articles 1843 C.Civ et L210-6 C. Comment permettent à la société une fois immatriculée de reprendre les actes juridiques accomplis.

Pour que cette reprise soit possible, il faut respecter des conditions de fond et de forme.

De fond :

-   Annexe au statut d’une liste des actes accomplis au nom de la société (ne concerne que les actes réalisés avant la signature des statuts) cela va entrainé automatiquement la signature, la seul limite c’est qu’elle ne concerne acte fait avant signature des statut

-   Mandat donné à un ou plusieurs associés pour accomplir les actes au nom de la société en formation (si mandat donné à l’unanimité, alors reprise de l’acte quand immatriculation) immatriculation permet reprise de l’acte (mandat express et précis)

-   Vote après l’immatriculation et délibération en assemblée générale des associés (si les associés votent la reprise, il y aura reprise).

De forme :

1) présence d’un acte juridique accompli dans l’intérêt social

2) l’une des trois formalités alternatives aient été respectées :                                                   

Malgré la simplicité de ces formalités de reprise, elles sont rarement respectées par les fondateurs, ce qui entraîne que la société ne peut jamais reprendre les actes accomplis.

CCass stricte dans le respect des formalités. Elle considère que le fait que la société ait exécuté le contrat en connaissance de cause ne peut être assimilé à une reprise de contrat. Elle veut protégé tiers et associées. Récemment, la CCass a fait preuve de souplesse en permettant aux fondateurs d’insérer dans le contrat des clauses de substitutions (permettent à la société une fois immatriculée de se substituer aux fondateurs dans le contrat). Substitution ne remplace pas la reprise car pas d’effet rétroactif. CC, com , 15 janv 2020 : clause de substitution ne marche pas comme une reprise ( pas acte rétroactif).

Section 4 - Les sanctions des règles de constitution : Nullité de la société

En droit commun, le non respect des règles de validité est la NULLITE.

En droit des sociétés, la sanction de la nullité est de + en + souvent limité ainsi que ces effets sous l’influence du droit communautaire. Car peut avoir des conséquences néfastes pour les tiers. Directive européenne du 16 Sept 2009 impose pour les sociétés commerciales d’écarter la nullité.

On écarte effet rétroactivité

La nullité ne peut donc être prononcée que dans certains cas, elle sera encadrée et limitée.

P1[2] : La limitation des causes de nullité

Art 1844-10 cc pour toutes les sociétés et L235-1 code commerce

En droit des sociétés il existe que 5 cas de nullité :

1. Non-respect du droit commun des contrats (vice consentement, capacité).

Exceptions : dans les SARL et Société par action nullité que si vice du consentement ou incapacité à touché TOUS les associés.

2. Illéciété de l’objet social.

Exceptions : SARL et société on peut annuler par action illécéité qui si on prend considération l’objet statutaire.

3. Non respect des règles de publicité (ecarter SARL et société par action)

4. Violation d’une disposition expresse du droit des sociétés

Ex : non respect du nombre minimum d’action d’une SA, c’est à dire 2.

5. Non-respect des dispositions spécifiques du contrat de société (absence affectio societatis)

Ex : associés n’ont pas réalisés d’apports ou pas d’affectio societatis -> Dans ce cas on parle de société fictive, et pour la CC elle doit être annulée.

EX : société créée par un notaire et sa femme afin de permettre à celui-ci d’exercer une activité interdite par la déontologie : 2e civ 22 Oct 2020.

P2 : l’encadrement de l’action en nullité

Selon le code ciivl et le code de commerce il existe 3 obstacles à l’exercice d’action en nullité.

1. La prescription de 3 ans (en droit commun c’est 5 ans)

2. La nullité n’est pas opposable au tiers de bonne foi

3. Les codes permettent de régulariser la société nulle en faisant disparaitre la cause de nullité

La nullité peut tjrs être régulariser sauf si illicéité de l’objet

P3 : La limitation des effets de la nullité

rétroactivité met fin la société et la nullité est écartée (les actes ne sont pas remis en cause) la société est liquidé

Néanmoins, rien n’empêche les victimes de la nullité d’agir contre les fondateurs responsables de la nullité. But : protéger les tiers.

CHAPITRE 2 : LA PERSONNALITE MORALE DE LA SOCIETE

Art 1842 cc : « la société acquiert la personnalité juridique dès l’immatriculation ».

Pour les sociétés par opposition aux personnes physiques on parle de PM : Entreprise au RCS

XIXe s : faut il reconnaitre la PJ aux société ?

        •         Théorie de la fiction de la PJ : seules les personnes physiques peuvent avoir PJ donc accorder la PJ a une société est une fiction, seul l’E peut accorder cette PJ à une société.

           •         Théorie de la réalité : elle nous dit que les sociétés existent, elles ont une réalité donc normal de leur reconnaitre une PJ.

Conséquences : il est possible de leur accorder une PJ même en absence de texte.

Pendant un siècle, la doctrine se voit opposer ces deux théories.

Depuis XXe s, PM réalité technique, ce n’est ni une fiction ni une réalité. C’est un instrument technique que le juriste utilise pour obtenir des résultats pratiques.

Conséquences en droit des sociétés : société en tant que PM doit être individualisée et bénéficie d’une autonomie, instrument pour un groupement d’avoir un patrimoine propre. La loi ou juge si silence de la loi peut décider si oui ou non cette personnalité

Elle a été consacrée par la CC dans un arrêt de pcp : 2e ch civ, 28 Janv 1954, arrêt comité d’établissement de Saint Chamond : « Si en principe seul le législateur peut accorder ou refuser une personnalité moral, celle ci pour autant n’est pas une création de la loi. Elle appartient en principe a tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites dignes par suite d’être reconnu et protégé ».

- arrêt 23 janvier 1990 : comité de groupe avec perso juridique

- arret 18 janvier 2005 :Compagnie régional des commisseurs priseur avec perso juridique

La société dès son immatriculation possède la personnalité juridique et est distincte de ses membres. La société a un intérêt propre.

Certaine société n’ont pas de perso juridique : les sociétés en formation, société de faits (société qui existe alors que sa durée de vie à pris fin) et société crée de faits (société sans immatriculation mais elle répond à toute les conditions pour sa naissance.)

Section 1 : L’individualisation de la société Personne Morale

P1 : La dénomination de la société

Art 1835 CC et L210-2 ccomm : oblig

Pour les SARL et SA, la dénomination doit également être accompagnée du montant du capital social.

Le choix de ces dénominations est en principe libre, possible d’utiliser des signes (@%-#).

Nuances :dans le choix de la dénomination sociale les associés doivent respecter l’ordre public. & pas de confusion dans le nom dans l’esprit du public avec le nom d’une société concurrente. Le risque de confusion n’existe qu’en considération des secteurs géographiques des sociétés en causes, et de leurs activités respectives (Com. 10 juillet 2012).

Les associés peuvent choisir le nom de l’un d’entre eux comme dénomination sociale. Cette situation présente un risque en cas de retrait de la société : en cas de retrait du fondateur ayant donné son nom, la société continue de pouvoir utiliser le nom.

Sauf si le contraire est prévu dans les statuts (arrêt Com 12 mars 1985 BORDAS).

Par ailleurs, si le nom de l’associé ne bénéficie d’aucune notoriété, la société est en droit de le déposer à titre de marques pour désigner ces produits et ces services.

À l’inverse, si le nom a une notoriété particulière, il désigne la société mais ne peut pas être déposé à titre de marque. (Com, 6 mai 2003, arrêt DUCASSE).

Depuis la loi PACTE de 2019, les sociétés peuvent ajouter une raison d’être leur dénomination en faisant « publiquement état de la qualité de société à mission » (article L210-10).

Pour avoir le droit de choisir ce complément, la société doit avoir précisé une raison d’être dans ses statuts, et doivent préciser un / plusieurs objectifs sociaux et environnementaux que la société se donne pour mission de poursuivre.

Le Code de commerce prévoit un mécanisme de contrôle du respect de sa mission par la société. Mais en pratique, en cas de non-respect de sa mission, la société perd juste le droit d’utiliser l’expression « société à mission ».

Une loi du 2 mars 2022 visant à démocratiser le sport en France est venue ajouter aux enjeux sociaux et environnementaux que la société peut avoir pour mission de promouvoir, les enjeux culturels et sportifs de l’activité.

P2. Le siège social

Toute société doit avoir un siège social qui doit figurer dans les statuts. il détermine la loi applicable à la société, le lieu où doivent être accomplies les formalités, ou la juridiction compétente en cas de litige. Le siège social doit en principe être fixé dans un local où la société a la jouissance privative.

Afin de faciliter la création de sociétés, cette règle connaît de + en + d’exceptions : il est permis au fondateur de fixer le siège social au domicile du dirigeant, ou au sein de sociétés de domiciliation. Enfin, il est également possible pour des sociétés de se domicilier dans des pépinières d’entreprises (locaux occupés en commun par plusieurs entreprises qui mutualisent leurs équipements et leurs services) (incubateur d’école de commerce)

Parfois, le siège statutaire peut ne pas correspondre au siège réel. Dans ce cas, les tribunaux font prévaloir le siège réel.

P3 : La nationalité de la société

permet de déterminer la loi et la fiscalité applicable. critère du SIEGE SOCIAL..

Il se peut que le siège statutaire ne corresponde pas au siège réel. On retient le siège réel.

           Ex : société française qui place fictivement une société à l’étranger reste soumise au droit français -> arrêt chambre crim ELF 25 juin 2014

Dans des circonstances troubles de l’Histoire de France les juges ont utilisé un autre critère que celui du siège social pour déterminer la nationalité des sociétés : le critère du contrôle.

Ils ont considérés qu’une société en France mais est contrôlée par des étrangers est donc étrangère. Inversement, société à l’étranger controlée par un français elle est donc française.

P4 : La durée de la société

Les sociétés ont par nature une durée limitée.

En principe, la durée de la société ne peut pas excéder 99 ans.

À l’arrivée du terme la société est dissoute de plein droit. Elle devient une société de fait. Jusqu’à présent la prolongation d’une société devait avoir la forme d’une prorogation (=prolongation décidée avant l’arrivée du terme).

Loi du 19 Juill 2019 revient en partie sur cette solution en permettant la prolongation d’une société APRES l’arrivée du terme. Des conditions très précises ont été prévues :

-   Les associés doivent avoir eu l’intention de proroger rétroactivement 1 ans avant l’arrivée du terme

-   Le juge doit désigner un mandataire ad ’hoc chargé de convoquer l’assemblée générale

-   L’assemblée générale doit voter dans le délai de 3 mois la prolongation

-   La demande doit être présentée au juge dans le délai d’un an à compter du terme

Si procédure respectée -> La société pourra être rétroactivement prolongée ce qui entrainera la régularisation de tous les actes accomplis.

Section 2 : l’autonomie de la société personne morale

En tant que personne morale distincte de ses membres, la société peut exercer des droits propres, et elle a un patrimoine propre. Donc elle encourt sa propre responsabilité.

P1. L’autonomie des droits de la société

En tant que personne morale, la société peut être titulaire de droits qui lui sont propres (qui n’appartiennent pas à ses membres) ; les associés sont des tiers au contrat conclu par la société.

Par exemple, le fournisseur ayant conclu un contrat avec la société ne peut pas en demander l’exécution aux associés. Com 2 juin 2015

Réciproquement, celui qui a conclu un contrat avec un associé ne peut pas en demander l’exécution à la société. Com 12 février 2020

En cas d’annulation d’un contrat conclu par une société, les associés ne sont pas tenus à restitution. 2° ch civile 16 juin 2022

Dans le même esprit, la personne s’estimant victime d’une atteinte à sa réputation suite à une publication fb sur le compte fb d’un associé ne peut pas agir en responsabilité contre la société. 1° ch civile 22 mai 2019

L’autonomie de la société justifie qu’une décision unanime des associés ne peut pas couvrir une atteinte à l’intérêt de la société. Peut être annulé pour atteinte à l’intérêt de la société une décision qui pourtant a obtenu le consentement unanime des associés. 3° ch civile 27 mai 2021.

En tant que personne morale, la société peut se prévaloir de droits extrapatrimoniaux. Elle peut ainsi demander réparation d’un préjudice morale, se plaindre d’une atteinte à son domicile, à sa réputation, à sa correspondance… Com 15 mai 2012

La seule limite tient au fait que les sociétés ne peuvent pas se prévaloir d’une atteinte à leur vie privée.

P2. L’autonomie du patrimoine de la société

En tant que personne morale, la société a un patrimoine propre qui est un ensemble des bien et obligation en argent (pas celui de ses associés).

Les dettes de la personne morale ne sont pas les dettes des associés.

           (exception) : Les créanciers de la société ne peuvent pas se tourner vers les associés, sauf s’ils sont obligés à la dette

Le droit pénal protège le patrimoine de la société contre les agissements des dirigeants.

C’est l’abus de biens sociaux. Elle punit les dirigeants de SARL et de sociétés par actions qui font un usage des biens ou du crédit de la société de manière contraire à l’intérêt social dans un intérêt personnel ou de mauvaise foi (une autre entreprise ou il bosse)

           Exemple, quand le dirigeant détourne les fonds de la société. Ou s’il s’octroie une rémunération excessive, s’il procure des emplois fictifs…

Les juges retiennent une condition extensive de l’abus de bien sociaux : un acte illicite (ex: corruption) est en soit un abus de bien sociaux alors même qu’apriori ça a été bénéfique pour la société. Arrêt principe ch crim 27 Oct 1997.

L’abus de bien sociaux est puni de 5 ans d’emprisonnement et de 375 000€ d’amande et peut avoir des peines complémentaires comme l’interdiction de gérer. Depuis 2013 les peines sont portées à 7 ans et 500 000€ en ca s’utilisions de comptes à l’étranger. Dirigeant de société corrompt un politique pour certain marché

La prescription d’abus de biens sociaux est 6 ans a partir du jour de la découverte. Depuis 2018, il existe un délai butoir de 12 ans à partir de l’infraction.

P3 : La responsabilité de la société

En tant que personne morale la société encourt une responsabilité propre.

Elle est ainsi civilement responsable des fautes qu’elle peut commettre (resp contractuelle et extra c). Mais aussi au niveau pénal car

Depuis 1994, les sociétés engagent leur propre responsabilité pénale des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants - Art 121-2 code pénal.

La responsabilité pénale des personnes morales fait l’objet de règles spécifiques :

Resp pénale encourut que si un texte le prévoit

-   Les peines encourues par les personnes morales sont spécifiques : multiplié par 5 par rapport aux personnes physiques. Et pas d’emprisonnement. Mais dissolution possible.

TITRE 2 : LE FONCTIONNEMENT DES SOCIETES

Pour bien qu’elles aient la personnalité juridique et morale la société ne peut agir par elle même.

Elle a besoin d’acteur à savoir associé et dirigeants

CHAPITRE 1 : LES DIRIGEANTS DE SOCIETE

Bien qu’elle soit dotée de la PJ, la société a besoin d’un représentant pour agir sur la scène juridique. On parle de dirigeant social (personne qui a reçu par la loi le pouvoir de représenter la société)

On parle de gérant pour SarL , SNC

SA : President ou DG, et le CA

SAS: Président avec des directeurs généraux délégué

Traditionnellement, on qualifiait ces dirigeants de mandataire social dans certains textes.

Mais la CCass est venu casser cette assimilation entre dirigeant et mandataire en jugeant clairement que le dirigeant social n’est pas le mandataire de la société, mais son représentant légal. Ils sont des organes qui par la loi , représente la société confirmé par Com 18 septembre 2019 et 9 décembre 2020.

En pratique, on ne peut donc pas appliquer aux dirigeants les règles applicables aux contrats de mandats.

Section 1. La désignation des dirigeants

P1 Les modalités de désignation de dirigeants sociaux

Les dirigeants sociaux - désigne toutes les pers qui ont la capacité de diriger une société.

En principe, les dirigeants sont nommés par les sociétés dans statuts ou par actes séparés.

Les 1er dirigeants doivent être désignés avant l’immatriculation de la société : dans la mesure où la publicité sur le support d’annonce légale qui précède l’immatriculation précède le nom des dirigeants.

À titre exceptionnel, certains dirigeants ne sont pas nommés directement par les associés : le président du conseil d’administration, président du conseil de surveillance sont nommés par le conseil d’AD ou de surveillance.

Seul celui qui a fait l’objet d’une publicité régulière peut invoquer la qualité de dirigeant : le dirigeant dont la nomination n’a pas été régulièrement publiée ne peut pas représenter la société à l’égard des tiers.

En revanche, même si la pub n’est pas régulièrement opérée, le dirigeant encourt la même resp que si la publicité a été fait : CC, crim, 9 septembre 2020

Parfois certaines personnes peuvent se comporter comme des dirigeants alors même qu’ils n’ont jamais été désignés à cette fonction par les associés. C’est des dirigeants de faits

Dirigeants de fait par opposition de droit

3 conditions :

-       Pas de désignation de la personne

-       Exercer des actes de gestion positifs

-       Exercice en indépendance

Ex : associé majoritaire prend le contrôle de la société sans avoir été désigné : dirigeant de fait, Conjoint qui intervient dans la gestion, dirigeant de droit qui continue d’exercer ses fonctions malgré l’arrivé du terme CC, com , 17 mars 2021

Le dirigeant de fait peut engager sa responsabilité civile voire pénale.

Certains textes spéciaux soumettent les dirigeants de fait a la même responsabilité que les dirigeants de droit. Comme les textes relatif l’abus de bien sociaux.

Néanmoins, a défaut de texte spécial, si dirigeant de droit est visé par responsabilité cela ne peut pas concerné les dirigeants de faits. la responsabilité des dirigeants de faits ne peut donc pas être fondée sur le droit des sociétés mais relève exclusivement du droit commun.

Com 29 Mars 2017.

le dirigeants de fait encourt une responsabilité, en revanche, il ne peut jamais invoquer a son profit les garanties dont bénéficie le dirigeants de droit - CC, com 17 Mars 2021.

Indépendamment de toute qualification de dirigeant de fait, une société peut être engagée par une personne en application de la théorie du mandat dirigeant / mandat apparent.

mandat apparent : croyance du tiers au pouvoir du prétendu mandataire a été légitime. C’est le cas qd le tiers pense que la personne est la société - Arrêt de principe 13 Dec 1962, confirmé par arrêt com 9 Mars 2022 concernant une SarL dont reps engagé a cause d’un salarié ce faisant passé pour cette SARL. Le tiers est protégé

P2. Les conditions de désignation des dirigeants sociaux

Qui peut être désigné ?

En principe : Les dirigeants sont choisis librement par: les associés sauf si la loi ou les statuts le prévoit, il n’est pas nécessaire que le dirigeant soit lui même associé. Le dirigeant peut être une personne physique ou morale comme un tiers.

Exceptions : Les statuts ou loi peut imposé un associé nommé en dirigeant comme dans les SCP ou seul un associé peut être nommé en gérant. En outre, les fonctions de président de conseil d’administration ou de gérant de SARL réservé aux personnes physiques.

Par ailleurs, les textes peuvent imposer au dirigeants d’avoir des diplômes comme pour certaines sociétés qui exercent des activités réglementées. Ex : officines de pharmacie, SCP

Depuis la Loi Macron du 6 aout 2015, dans le domaine du droit et du chiffre il est permis de constituer des sociétés d’exercice libéral pluriprofessionnel. Cad des associés qui exercent des professions différentes. De fait, le gérant n’exerce pas forcement la profession de la société.

           Ex : notaire peut être gérant de société d’avocat

Avocat peuvent devenir depuis décret de 2020 fonction de président du conseil admin des SA.

Les fonctions de dirigeant d’une société commerciale sont fermées aux personnes ayant fait l’objet d’une interdiction de gérer ou d’une faillite personnelle ou feuille perso (faute grv). ou encore fonctionnaire, membre gouv ou Même avocat en principe ne peuvent pas sauf si « connex donc liée »

Feuilles perso : De telles mesures peuvent être prononcées par le juge soit suite à une liquidation judiciaire ou redressement à l’encontre des entrepreneurs ou des dirigeants. La mesure peut être prononcée par le tribunal de commerce pour une durée de 15 ans maximum.

-   Interdiction de géré : concerne les Liquidations Judiciaires ou elle peut être prononcée à titre de peine princ à la place d’une peine d’emprisonnement en cas de délit pénal. Mesure alors prononcée par le Tal correctionnel pour une durée max de 5 ans.

-   Enfin, la mesure peut être prononcée à titre de peine complémentaire en cas de condamnation pour crime ou délit. Prononcée par le tribunal correctionnel ou la cour d’assise ou cour criminelle pour une durée de 15 ans maximum.

=> Depuis une loi de mars 2012, ces mesures d’interdiction sont portées sur un fichier national des interdictions de gérer, tenu par le conseil national des greffiers du tribunal de commerce.

Dans le même esprit, les étrangers ne peuvent pas toujours accéder à une fonction de dirigeant d’une société en France sauf si carte de dirigeant / de séjour.

Enfin, il est largement admis qu’un majeur sous tutelle ou un mineur non émancipé ne puisse pas exercer des fonctions de dirigeant d’une société.

D’ailleurs, depuis la loi du 19 juillet 2019, dans les SARL et les SA, il est expressément prévu que la mise sous tutelle d’un dirigeant entraîne de plein droit la cessation de ses fonctions.

En revanche un majeur sous curatelle ou un mineur émancipé peut tout à fait diriger une société en France.

De même, un mineur non émancipé mais âgé de 16 ans peut devenir dirigeant d’une société unipersonnelle, à condition d’y être autorisé par ses représentants légaux.

Hormis SA, Un dirigeant peux l’être dans plusieurs société (5 sas et3 SARL) Mais pas SA !!

P3. La désignation judiciaire des dirigeants

En cas de crise grave perturbant le fonctionnement normal de la société, le juge peut intervenir pour designer des personnes chargées d’assurer momentanément la gestion de la société ou même réalisé mission ponctuelle. (administrateur provisoire soit un mandataire ad hoc).

A.      la désignation d’un administrateur provisoire

Cette mesure exceptionnelle ne peut être mise en oeuvre que selon deux conditions cumulatives:

           •         Présence d’une paralysie des organes de la société 

        •      et un péril imminent menaçant l’intérêt social

En cas de MESENTENTE grave de la société qui met en peril la survie de la sté ou quand le dirigeant majoritaire utilise la société dans un intérêt exclusivement personnel.

Il y’a une paralysie des organes de la société qui présente un péril pour l’intérêt social.

Quand ces conditions sont réunies, toute pers peux demandé au juge de nommer aux fonctions d’administrateur provisoire. il est choisis sur la liste national des admins judiciaires

Le juge compétent est :

le tribunal de commerces pour les sté commerciales et

-   tribunal judiciaire pour les sociétés civiles.

Le plus souvent, sa mission consiste à assurer l’adm, la direction et la représentation de la société. Il en résulte que sa nomination emporte le dessaisissement des dirigeants qui n’ont plus le pouvoir de représenter la société. La seule personne qui peut représenter la société est l’adm provisoire. D’ailleurs la désignation de l’AP doit faire obj d’une publicité.

B. La désignation d’un mandataire ad hoc

En parallèle, le juge eut également designer des mandataires de justice ayant des missions bcp + ponctuelles

           ex : convoquer Assemblé Général, accomplir telle formalité, fournir un document spécial..… on parle alors de mandataire ad hoc.

La différence avec AP :

mandataire ad hoc a une mission limitée dans le temps et quant à son objet.

-   Le seul critère de désignation d’un mandataire ad hoc est la protection de l’intérêt soc, il ne doit pas être démontré existence d’une paralysie des organes de la société ou un péril imminent : Cass, comm, 15 Dec 2021.

-   De plus, contrairement à AP, la désignation du mandataire ad hoc n’emporte pas de dessaisissement des dirigeants, cela veut dire qu’il reste en fonction pour assurer la direction de la société : CC, comm, 15 mars 2017.

-   En pratique toute pers peux être mandataire ad hoc (mandataire judiciaire) juge nomme.

Section 2 : le statut des dirigeants

P1 : LA RÉMUNÉRATION DES DIRIGEANTS

Ils sont rémunérés pour les fonctions qu’ils accomplissent.

Cette rémunération n’est pas un salaire au sens du droit du travail, elle est autonome.

Les dirigeants peuvent exercer leur fonction bénévolement. CC, com, 20 décembre 2020

La rémunération du dirigeant peut être fixe, proportionnelle ou mixte.

Elle doit être obligatoirement fixée par décision collective des associés.

Un dirigeant à peine de nullité, ne peut pas fixer ou modifier lui-même sa rémunération :

CC, com 15 mars 2017 : c’est de la compétence exclusive des associés ( droits propres).

Rémunération prévue statut.

La rémunération est fixée librement par les associés. Mais elle ne doit pas être exorbitante ou disproportionnée sinon peut être qualifié d’abus de biens sociaux. : CC, crim 7 décm 2016.

De même la décision de l’AG qui fixe une rémunération disproportionnée peut etre qualifiée d’abus de majorité et donc peut être annulée.

P2 : Le cumul des fonctions de dirigeant avec contrat de travail

Parfois intéressant en pratique pour un dirigeant de cumuler ses fonctions de dirigeant avec un contrat de travail avec la société.

En ffet, il pourrait recevoir une double rémunération : dirigeant et salarié + bénéficier de la protection sociale du salarié.

Peut-on être dirigeant et salarié ?

Dans SA : la question cumul contrat de travail et de la fonction de dirigeant possède une règlementation stricte. En principe, interdit à un administrateur de conclure un contrat de travail avec un salarié. Il ne peut pas être les deux

NÉANMOINS, le droit du travail encadre ce cumul : en effet, une personne ne peut être dirigeante et salarié QUE SI ELLE RÉUNIT 3 CONDITIONS CUMULATIVES selon code du travail :

-       Contrat de travail : fonctions techniques distinctives des fonctions de directions

-       Contrat de travail : rémunération distincte par les fonction de salariés

-       Contrat de travail : lien de subordination à l’égard de la société.

Il est traditionnellement admis que le cumul des fonctions de direction avec un contrat de travail est impossible pour les dirigeants majoritaires ou pour les dirigeants de société en non collectif - ch so 16 Janv 2019 : gérant majoritaire SARL ou ch so 14 Oct 2015 : gérant associé SNC : tous gérant commercé peuvent pas être salarié // Ch so 29 Mai 2013: Si les conditions du cumul ne sont pas réunies, le contrat de travail est NUL

Néanmoins, si contrat de travail conclu avant la désignation comme dirigeant alors contrat suspendu pendant les fonctions de direction.

Un Gérant surtout si majoritaire + salarié est interdit

Si salarié devient gérant son contrat de travail est suspendu.

P3. La révocation des dirigeants

Plusieurs événements // cas d’empêchements peuvent empêcher l’arrivé du terme qui entraine la cessation des fonctions de dirigeants.

           Ex : démission, décès // faillite, mise sous tutelle.

Si démission embête entreprise possible engagé reps et avoir des DI

Si il est nommé pour une durée déterminée il peut aussi s’agir juste du terme de ses fonctions - CC com 17 Mars 2021.

Lorsqu’aucun terme n’est fixé le dirigeant est nommé pour toute la durée de la société.

Le plus souvent : ces fonctions prennent fin par une révocation.

Il en existe différents types obéissant a des règles communes.

A. Les différents régimes de révocation (dirigeant est celui qui a + de 50% des voix)

-   La révocation pour juste motif

-   La révocation ad nutum

-   La révocation judiciaire

1. La révocation pour juste motif

Concerne quasi tous les dirigeants de sociétés comme gérant de SARL, société Civil

Les associés ne peuvent révoquer le dirigeant qu’à condition d’établir un juste motif de révocation.

SANS juste motif, la révocation n’est pas nulle mais le dirigent doit être indemnisé du préjudice qu’il subit. Est motif de révocation le comportement du dirigeant contraire à l’intérêt social.

           Ex : faute, passivité, mésentente, réorganisation de l’entreprise

Com. 9 février 2022 : il était reproché au gérant de ne pas avoir suffisamment surveillé un salarié qui avait détourné des fonds  faute du gérant

Com. 30 mars 2022 : les difficultés financières de la société et la nécessité de réorganiser la société était une faute

Mais une simple divergence de vue ou un risque de blocage ne sont pas des motifs de révocation

Néanmoins, les STATUTS peuvent DEROGER à cette règle et prévoir que le dirigeant ne percevra jamais d’indemnités.

Ou inverse et prévoir que le dirigeant percevra dans tous les cas une indemnisation, même en présence d’un juste motif. Pour la CCass, de telles clauses sont valables dès lors que leur montant n’est pas de nature à dissuader les associés de procéder à la révocation du dirigeant.

Contentieux sur les parachutes dorés très important (Com., 6 novembre 2012).

2. La révocation ad nutum

très restreint et ça concerne la révocation d’un simple signe de tête signifie que les associés peuvent révoquer le dirigeant à tout moment. En principe, cette révocation est d’ordre public. Elle est sans motif , sans indemnité , sans préavis.

Cette révocation va concerné que les administrateurs, le président du conseil d’administration et les membres du conseil de surveillance de la SA, ainsi que le président de la SAS si les statuts ne disent rien (Com 9 mars 2022) Concerne également dirigeants de sas si rien n’a été prévue

Mais on peut prévoir des clauses d’indemnisation (parachutes dorés), dès lors que le montant ne soit pas de nature à dissuader les associés de révoquer. (COM 26 avril 2017)

3. La révocation judiciaire

Elle permet à tout les associé de demander en justice la révocation d’un dirigeant.

Elle n’est prévue par les textes que dans les commandites par action, SARL et sociétés civiles.

Mais la CCass a étendu son domaine au gérant de société en nom collectif. Com 8 février 2005.

Donc on peut penser qu’elle s’applique dans les SA et SAS.

En pratique, elle suppose qu’une cause légitime de révocation soit établie (un comportement contraire à l’intérêt social).

Elle est rarement mise en œuvre, car le dirigeant révoqué par le juge reste associé, et s’il est majoritaire, rien ne l’empêche de se nommer à nouveau dirigeant.

B. Les règles communes encadrant les révocations

Peu importe la révocation (ad nutum ou juste motif) juges ont cherché à sanctionner les révocations abusives. Le droit de révoquer le dirigeant en doit pas dégénérer en abus. Juge sanctionne les révocations déloyale dite aussi abusives.

Les associés peuvent révoquer les dirigeants mais ne doivent pas abuser = révocation abusive.

Les révocations abusives apparaissent dans 2 cas distincts :

-         quand la révocation est accompagnée de circonstances vexatoires portant atteinte à la réputation ou à l’honneur du dirigeant. Ex : révocation accompagnée d’une pub malveillante auprès des clients, partenaires … CC, ch comm, 13 nov 2003

-         Révocation a été décidée brutalement sans respecter le principe du contradictoire. En effet, la CC exige que les associés avant de procéder au vote de la révocation doivent permettre au dirigeant de présenter ses observations. A défaut, on parle de révocation abusive.

👉🏻En revanche, le dirigeant révoqué n’a pas droit un avocat de meme il ne peut pas se plaindre d’une révocation brutale si il a refusé de se présenter devant AG.

Le fait que la révocation n’ait pas été inscrite à l’ordre du jour ne permet pas de considérer qu’elle est déloyale = théorie des incidents de séance : CC, ch comm, 14 oct 2020.

Qd on est en présence d’une révocation déloyal, le dirigeants peut être indemnisé du prej subi.

Le lus souvent, prej = moral bc perte de chance de conserver ses fonctions ou la perte des revenus ne sont pas un prej indemnisable.

La charge de l’indemnisation (c’est elle qui doit payer les d&i) reviens à la société pers moral et NON sur les associés parce que même si associés ont révoque le dirigeant, ils ont agi comme organe de la sté.

Mais par EXCEPTION : si on prouve intention de nuire des associés, ils redeviennent personnellement responsables : CC, ch comm, 12 fev 2013 et CC, ch comm, 14 mai 2013.

Section 3 : Les pouvoirs des dirigeants

Dirigeant = désigne l’ensemble des personnes qui représente la société,

Dirigeants jouent diff fonctions au sein de la société : représentants légaux à l’égard des tiers

En pratique les dirigeants exercent également les fonctions de chef d’entreprise car ils prennent les décisions stratégiques. Ils exercent les fonctions administratives également. Il prend la direction de l’entreprise. Il convoque les assemblés général , il assure une fonction juridique car représente la partie légal de la société

Ce sont aux dirigeants qu’incombent les formalités nécessaires au fonctionnement de la société.

Les pouvoirs du dirigeant peuvent être abordés sous 2 angles

1° Angle interne

2° Angle externe (rapport avec les tiers)

3° puis la délégation de leurs pouvoirs.

P1. Les pouvoirs des dirigeants dans l’ordre interne

l’ordre Interne = rapport dirigeant / associés à l’intérieur de la société (deux gérants possible)

Les dirigeants disposent de pouvoirs étendus car peuvent accomplir tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société.

Certaine décision ne peuvent être pris par les dirigeant car cette compétence est exclusif au associé ( comme approbation des comptes sociaux

En cas de pluralité de dirigeant chacun détient séparément le même pouvoir SAUF le droit pour chacun de s’opposer à une opération avant qu’elle ne soit conclue.

La rémunération des dirigeants est fixé par les associées

Néanmoins les pouvoirs des dirigeants ont

-> LA LOI

Les textes peuvent réserver certaines décisions à la compétence exclusive des associés (ex : modification de statuts, approbation des comptes).

-> LES STATUTS

Les statuts peuvent limiter les pouvoirs des dirigeants en soumettant certains actes à la consultation préalable des associés ou à l’autorisation préalable des associés. Comme avec l’obligation de consulté ou d’approuvé par les associées.

Si pas respecté sanction possible. Le non respect des statuts n’est pas une cause de nullité mais une source de responsabilité.

-> SARL et SAS

Certaines conventions dans les SARL et SAS sont soit interdites soit soumises au contrôle des associés (=contrôle des conventions réglementées). On ne peut se porté caution $

controle soumis (controle des conventions réglement

P2. Les pouvoirs des dirigeants dans l’ordre externe

Externe = pouvoir dirigeants à l’égard des tiers (clients, bq, fournisseurs…)

Dans les sociétés à risques illimités

A. 

Ce sont des sociétés civiles ou sociétés en non collectif.

Dans ces sociétés les pouvoirs des dirigeants sont strictement encadrés.

D’une part, les dirigeants n’engagent la société que si les actes qu’ils ont accomplis entre dans l’objet social. Donc action si pas conforme à l’objet social alors nulle.

-> 1er civ 8 Nov 2007

           Ex : SCI a pour objet social la propriété, la possession, la jouissance, l’administration et l’exploitation d’un immeuble, le garant ne peut pas vendre l’immeuble.

-> 3e civ 5 Nov 2020

On ne peut pas dépasser l’objet social MAIS la jp limite les pvrs des dirigeants en considérant que la validité des actes accomplis devaient être appréciés au regard de l’intérêt soc. C’est ainsi que les opérations accomplies par les gérants contraires à l’intérêt soc sont nulles.

Peu importe que l’opération soit conforme à l’objet soc : ch comm, 14 Fev 2018.

Cette JP s’est dvp en cautionnement quand sociétés civiles se sont portées caution des dettes d’un tiers. De tels cautionnement sont nuls sauf pour prouver une communauté d’intérêt entre tiers et la sté.

En revanche, les cl statutaires qui limites les pouvoirs des dirigeants sont elles, inopposables aux tiers. La société ne peut pas opposer aux tiers la clause pour échapper à ses engagements : 3e ch civ, 24 janv 2001. Société ne peux pas dire que statut prévoit pas ça , si objet ou intérêt social sont respecté c’est ok

Mais, ces clauses limitatives des pouvoirs sont opposables par les tiers. Ces derniers peuvent invoquer la nullité des opérations accomplies en violation de la cl limitant les pvrs des dirigeants : 3e ch civile, 13 juin 2018.

B. Dans les sté à risques limités

Solution différente : SARL/société par action (SA, SAS, commandite par action). En effet, les dirigeants disposent ici des pvrs les plus étendus pour agir en toute circonstance à l’égard des tiers. Même règle pour clause

JP 2024

2 conséquences pratiques :

           •         Ces dirigeants engagent la sté à l’égard des tiers même pour les actes qui ne relèvent pas de l’objet soc : même si le dirigeant viole obj soc, l’opération accomplie est complètement valable. Ex : gérant d’une SARL peut vendre l’immeuble social même si cela ne rentre pas dans l’objet de la sté : ch comm, 24 juin 2020. Il en va différemment si il peut être prouvé que le tiers est de mauvaise foi donc connaissait le dépassement de l’objet soc.

           •         Pour ce type de sté, la violation de l’intérêt social n’est pas en elle même une cause de nullité de l’opération accomplie par le dirigeant : CC, ch comm du 12 mai 2015 mais rappelé le 16 oct 2019. Il engage sa responsabilité mais acte valable

Dans les société à risques limités, on veut + protéger les tiers et assurer la sécurité juridique des opérations faites par les dirigeants.

Comme pour les SAR illimités, les cl statutaires qui limitent les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers. Ces cl sont opposables par les tiers.

En cas de pluralité de gérants, chacun détient séparément le même pouvoir. Cette fois, opposition formée par l’un d’entre eux est sans effet à l’égard des tiers SAUF si il peut être établi que le tiers en avait connaissance.

P3 La délégation de pouvoir des dirigeants

Les dirigeants sociaux peuvent déléguer à une ou plusieurs personnes de leur choix le pouvoir d’accomplir certaines opérations au nom et pour le compte de la société, ex : ccl c de travail, licenciement salarié, fr fonctionner comptes bancaires, négocier w/ partenaires….

On parle ici de délation de pouvoir : la société représentée par son dirigeant délègue à un tiers le pvr d’engager la société, ça engage un tiers : le délégataire.

Dans la délégation de pvr, le délégataire engage la société pour les actes qu’il accomplit. Elle doit être distinguée de la délégation de signature.

Dans celle ci, le dirigeant délègue à qqn d’autre le pvr d’accomplir des opérations en ses lieux et places. Le délégant est le dirigeant et le délégataire engage le dirigeant et non la sté.

        Ex : DRH a une délégation de pvr bc embauche ou licencie des salariés au nom et pour le compte des salariés, il engage la société. Assistante de direction signe des papiers a la place du dirigeant, engage uniquement le dirigeant.

Seul le dirigeant peut consentir à une délégation de pouvoir, les associés n’ont pas cette possibilité. Si le dirigeant cesse ses fonctions, cela ne met pas fin aux délégations de pouvoir. Mais par contre, les délégations de signatures, elles, prennent fin.

Quand la délégation de pouvoir a été accordée à un salarié et accompagnée d’un transfert de compétence d’autorité et de moyen, la délégation conduit à une exonération pénale du dirigeant. La faute pénale du délégataire entraîne la responsabilité de la société et celle du délégataire, pas celle du dirigeant (ch crim 21 juin 2022).

le bénéficiaire d’une délégation de signature agit au nom et pour le compte de la société

le bénéficiaire d’’une délégation de pouvoir va agir pour la société

la délégation de pouvoir continue a produire a des effet si le dirigeant ne fait plus partie de la société la délégation de signature par contre s’éteint si le dirigeant part.

Section 4. La responsabilité civile des dirigeants de société

Si les dirigeants sociaux disposent de pouvoir étendus, ils encourent une responsabilité importante.

Toutefois, le régime de la responsabilité civile des dirigeants varie selon que cette responsabilité est recherchée pour 3 personne: la société, par les associés ou par les tiers.

Mais un régime spécial est aussi prévu quand la société fait l’objet d’une liquidation judiciaire.

P1. La responsabilité civile des dirigeants à l’égard de la société

En tant que personne morale, la société peut subir un préjudice personnel, résultant de la faute commise par les dirigeants et peut se retourné contre elle.

obligation de loyauté.

A. La responsabilité pour faute des dirigeants[JS3] 

Le C.Commerce et le C.Civ précise que la responsabilité des dirigeants à l’égard de la société peut être engagée en cas de violation de la loi, des statuts, ou « de faute commise dans leur gestion ».

Pour la CCass, il en résulte en pratique que la responsabilité des dirigeants peut être engagée par la société quand les dirigeants ont agi contre l’intérêt social. Cette faute va être interprétée de manière particulièrement large. Il peut s’agir de faute d’action ou de faute d’abstention. Même si pas intentionnelle.

Par exemple, agit contre l’intérêt social et engage sa responsabilité le dirigeant qui détourne les biens de la société (Com. 3 mars 2021).

Le dirigeant qui poursuit une activité déficitaire (Com 20 janvier 2015)  faute de gestion

Le dirigeant qui distribue els réserves de la société et qui met en péril sa survie (Com 9 septembre 2020)  faute de gestion

Le dirigeant qui prend une décision hasardeuse en confiant à un prestataire incompétent la réalisation d’un site web pour la société (Com 5 avril 2018)  faute de gestion

Le dirigeant qui fait preuve de passivité face à la situation de l’entreprise ou qui ne surveille pas les salariés titulaires d’une délégation de pouvoir (dirigeant de Lidl avec son comptable) (Com 9 février 2022)  faute de gestion

comportement déloyale aussi sanctionné.

C’est ainsi que le choix de diversifier l’activité ou de poursuivre une activité déficitaire n’est pas nécessairement constitutif d’une faute dès lors que cela est justifié par un contexte économique global.

La sous-capitalisation de la société est une décision imputable à la société et ne constitue pas une faute du dirigeant : disproportion entre ses fonds propres et les fonds empruntés

En tout état de cause, le quitus (= satisfaction de bonne gestion) donné par les associés n’a aucun effet exonératoire pour le dirigeant. La société peut donc rechercher sa responsabilité (3° ch civ 27 mai 2021).

B. La responsabilité des dirigeants pour manquement à l’obligation de loyauté

Depuis une trentaine d’années, les juges mettent à la charge des dirigeants une obligation de loyauté, envers les associés et envers la société elle-même (Ch comm 27 février 1996  associés, et Ch comm 24 février 1998  société).

L’idée est que les associés comme la société peuvent engager la responsabilité extra contractuelle du dirigeant qui a manqué à cette obligation de loyauté.

Manque à son obligation de loyauté le dirigeant qui acquiert pour son compte perso un immeuble que les associés souhaitaient que la société acquière.

Manque à son obligation le dirigeant qui dissimule aux associés qu’il est en pourparlers avec un tiers pour lui céder des parts sociales. (Com 10 juillet 2018)

Pareil pour le dirigeant qui développe une activité concurrente à celle de la société (com 19 novembre 2011)

Pareil pour l’administrateur d’une société mère doit quand une décision est votée par le conseil d’administration de la mère (?), faire en sorte que la filiale qu’il dirige adopte cette même décision - comm 22 mai 2019

C. L’exercice de l’action en responsabilité civile de la société contre les dirigeants

Dans les SARL et sociétés par actions la prescription de l’action en responsabilité contre les dirigeants est de 3ans à compté du fait dommageable.

En revanche, dans toutes les autres sociétés, faute de disposition spéciale prévue, on applique la prescription de 5 ans (droit commun).

En principe, l’action en responsabilité doit être exercé par les représentants légaux de la société. Cad par les dirigeants. Si pluralité de dirigeant , l’autre agis en resp

Si un nouveau dirigeant est désigné ou que la société a plusieurs dirigeants ont peu concevoir que l’autre dirigeants agisse en responsabilité contre l’ancien ou contre l’autre.

En revanche, hormis ces 2 hypothèses il semble difficile a concevoir que le dirigeant agisse en responsabilité contre lui même.

C’est pourquoi le droit des sociétés permet aux associés de se substituer au dirigeant pour engager la resp de ce dernier : action ut singuli Les dommages et intérêts ne profitent donc pas aux associés mais à la société.

           Cette action ut singuli qui est dérogatoire au droit commun est exceptionnelle.

D’une part elle a un caractère subsidiaire. Elle ne peut être exercée qu’en cas de carence des dirigeants. Si un nouveau dirigeant agit alors les associés n’ont plus aucune qualité pour exercer l’action. Même avec une seul part l’action peut être utilisé.

D’autre part, il s’agit d’une action finalisée, cad que seule une action en resp contre les dirigeants de droit peut être exercée ut singuli, pas les autres actions.

Enfin, seuls les associés peuvent exercés l’action. Pas les tiers ni les anciens associés (comme CC 24 Juin 2020 ). L’action n’existe qu’en droit des sociétés et ne peut être exercée dans les autres groupements comme les association -> 3e civ 7 Juill 2022

Dans les SNC, sociétés civiles et commandites simples, l’action ut singuli peut être exercée quelque soit le nombre qu’il tient.

En revanche, dans les SARL l’action ne peut être intentée que par un associé ou pas un groupe d’associés représentant au moins 10% du capital

Dans les sociétés par action l’action ne peut être exercée que par un actionnaire ou groupe d’actionnaires représentant au moins 1/20 du capital (5% du capital). C’est une action finalisé avec des actions en responsabilité, on ne peut ut singuli demandé nullité du contrat. Resp des dirigeants de fait ou un tiers ne peux pas être engagé par l’action Ut Sing

P2. La responsabilité civile des dirigeants à l’égard des associés.

Les associés en tant que personne physique et qui demandent réparation de leur préjudice.

Pour la CC cette action ne peut être exercée que si les associés ne peuvent apporter la preuve d’un préjudice personnel distinct de celui subit par la société. - ch crim 3 Mars 2020 ou 3è civ 12 Mai 2021. Une faute de gestion, dans la loi, dans les statuts, le préjudice subit par associé est également subit par le reste de la société et donc c’est le préjudice de la société.

par exception associé peuvent demandé réparation au dirigeant si ils peuvent prouver un préjudice personnel distinct que celui subit par la société.

Pour la CC la seule dépréciation de la valeur des parts sociales n’est pas un préjudice personnel. Pas plus que la perte de chance de percevoir la valeur des parts sociales. En effet, la victime directe est la société et pas l’associé.

           Ainsi en cas d’abus de bien sociaux de la part du dirigeant, les associés ne peuvent pas se constituer partie civile. Car préjudice a la société et pas aux associés. Crim 25 Janv 2017.

En revanche, le dénigrement d’un associé par le dirigeant peut constituer un prej perso dès lors qu’il s’agit d’un prej moral de la sté propre à l’associé : cass, comm 4 Nov 2021.

De même, quand le dirigeant présente des doc comptables inexacts pour pousser les associés à investir dans la société, cause un préjudice personnel aux associés ayant investis : comm, 9mars2010.

Enfin, s’agissant d’associés indéfiniment responsables du passif, la faute du dirigeant qui a conduit au redressement fiscal de la sté peut donner naissance à un prej personnel des associés résultant de l’obligation de payer des pénalités de retard : 3e ch civ 12 mai 2021.

P3. Responsabilité civile des dirigeants à l’égard des tiers

Tiers victimes des fautes commises par les dirigeants. Pour la CC, en pcp, les tiers ne pvt pas agir contre le dirigeant.

En effet, les fautes commises par les dirigeants sont considérées comme imputables à la société. responsabilité de la société

On dit que la personnalité morale forme un écran qui protège les dirigeants.

           Ex : dirigeants qui réalise des malfaçons sur un chantier n’engage pas sa respT perso tt comme le dirigeant qui compte brutalement des négociations avec les tiers ou encore le dirigeant qui fait preuve de passivité en ne surveillant pas un salarié. C’est la PM responsable et non le dirigeant. Quand il commet une faute agit comme organe de la société avec resp civil de cette pers moral. Le dirigeant pas resp des fautes de gestion. Arret 17 Mai 2023.

Néanmoins, le dirigeant redevient responsable à l’égard des tiers quand il n’est plus protégé par l’écran de la PM, il agit en dehors de ses fonctions de dirigeant. Il n’est plus représentant de la PM mais redevient un Personne Physique, on parle de faute détachable de ses fonctions.

Pour la CC, la faute détachable ou séparable suppose la réunion de 3 conditions cumulatives :

           •         Faute intentionnelle

           •         Faute d’une particulière gravite

           •         Faute incompatible avec l’exercice normal des fonctions 

=> arrêt de principe de la ch comm du 20 mai 2003. faute intentionnel d’une particuliarité gravité qui rend incompatible l’utilisation des fonctions

           Ex : commet une faute séparable le dirigeant qui cède un b qui n’appartient pas à la sté, le dirigeant qui détourne les actifs de la société, qui commet personnellement des actes séparable et de contrefaçon ou de concurrence déloyale. le dirigeant qui s’abstient délibérément de respecter les obligation légales qui pèsent sur la société est aussi faute perso

Commet également une faute pénal intentionnel est séparable 18 septembre 2019

Ex : dirigeant qui accepte des chantiers alors qu’il sait très bien que la sté n’est pas assurée pour ce type de chantier : 3e ch civ, 7 juin 2018.

Commet également une faute séparable le dirigeant qui se rend coupable de dol lors de la cession des parts soc : comm, 4 nov 2020.

La faute pénale intentionnelle du dirigeant est par nature une faute séparable de ses fonctions.

Parce qu’elle est fondée sur la th de la PM, l’exigence d’une faute séparable s’applique également aux associés, un tiers ne peut engager la responsabilité d’un associé que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions : comm, 18 fev 2014.

Cette exigence s’applique également aux dirigeants d’association, un tiers ne peut engager sa responsabilité qui s’il a commis une faute séparable, 2e ch civ, 7 oct 2004.

En revanche, la règle est écartée pour les sociétés qui n’ont pas la PJ. Ainsi, le tiers peut engager la respT du dirigeant d’une société en participation sans avoir à prouver que ce dernier ait commis une faute séparable : comm, 4 fev 2014.

De même, ne sont pas concernés les liquidateurs amiables : comm, 11 juin 2013.

Th de la faute séparable est très importante car protège les dirigeants, les associés …

Néanmoins, cette exigence d’une faute séparable si elle est rappelée de manière constante par les ch civiles de la CC, elle n’est pas présente dans la jp de la ch criminelle de la CC.

Il existe une divergence entre ch civiles et ch crim. Elle considère qu’un dirigeant est condamnable a des DI car sa responsabilité civil est engagé, même s’il n’ont pas commis de faute séparable de ses fonctions : CC crim, 5 avril 2018.

Cette exigence conséquence de la société et s’applique au dirigeant et associés

Cette divergence a un intérêt pratique limité : pour les chambres civiles, la faute pénale intentionnelle est nécessairement une faute séparable des fonctions.

La seule divergence réside dans les infractions pénales non intentionnelles.

P4. La responsabilité civile des dirigeants en cas de liquidation judiciaire de la société

La liquidation judiciaire de l’article 651-1 et 5, L651-2 du code de comm: une procédure spécifique qui s’applique quand la société est en cessation des paiements, et que son redressement est impossible. Cette action est dérogatoire du droit commun et est exclusive de droit commun. Son concerné tous les dirigeants de droit ou de fait ou de droit privé

En pratique, le tribunal va désigner un liquidateur judiciaire (un professionnel du droit), ayant pour mission de, dans l’intérêt collectif des créanciers, liquider (vendre) les actifs de la société afin de payer les créanciers.

Parfois, la liquidation judiciaire est l’occasion de constater que des fautes ont été commises par les dirigeants.

C’est pourquoi le code de commerce prévoit une action spécifique en responsabilité contre les dirigeants. C’est l’action en responsabilité pour insuffisance d’actifs. Cette action a été introduite en 1940

Quand société mise en liquidation judiciaire, les dirigeants étaient présumés responsables, et devaient indemniser les créanciers, sauf s’ils pouvaient apporter la preuve qu’ils n’avaient pas commis de faute (présomption de faute).

Progressivement, on a souhaité déresponsabiliser les dirigeants, d’abord en prévoyant que la faute n’est désormais plus présumée (1985), puis en prévoyant que seule une faute intentionnelle du dirigeant engage sa responsabilité (2016).

Cette action en responsabilité a pour objet de réparer le préjudice subi par les créanciers en raison des fautes de gestion commises par les dirigeants. Cette action est dérogatoire par rapport au droit commun.

D’abord, cette action ne peut être intentée que par le liquidateur judiciaire ou par le ministère public, elle ne peut pas se cumuler avec autres resp

Ni les créanciers, les associés ou le liquidateur judiciaire ne peuvent agir sur le fondement du droit commun. Seule action possible.

En pratique, cette action suppose 3 conditions cumulatives :

- Faute de gestion (depuis 2016, cette faute doit être intentionnelle). Exemple : Défaut de vigilance ou négligence n’est plus faute de gestion (Comm 13 avril 2022). En revanche, la distribution de dividendes dans un contexte de baisse de ÇA peut être une faute de gestion (Com 8 avril 2021)

- Préjudice subi par les créanciers  avec l’insuffisance d’actif (plus de passif que d’actif)

- Lien de causalité

Sont concernés par cette action les dirigeants de droit et les dirigeants de fait.

Le tribunal dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour décider de condamner le dirigeant ou même de moduler la sanction du dirigeant. Même s’il constate que des fautes ont été commises, le tribunal peut choisir de ne pas accorder de D&I.

(pas équivalent de modulation en reps français)

Le tribunal ne peut condamner au-delà du préjudice (insuffisance d’actifs) mais peux à moins

Depuis 14 février 2022 avec les deux patrimoines, cette action en reps concerne entrepreneur individuel car il peuvent être condamné sur patrimoine pro à réparé le préjudice subit et le pat professionnel. (réparé l’un des patrimoine)

Chapitre 2 : Les associés

Ils sont au coeur du fonctionnement de la société. En effet, la société est un contrat par lql les associés font des apports à la société et sont animés par un affectio societatis (volonté de travailler ensemble).

La société est créée PAR les associés.

Mais la société a pour but de permettre aux associés de partager les bénéfices. On peut donc dire que la société a été créée POUR les associés.

Art 1833 cc ajoute que tte société doit avoir été instituée dans l’intérêt commun des associés.

L’associé se définit comme celui qui a fait apport à la société et qui en contre partie a reçu des droits sociaux.

           Dans les SARL, société civiles ou SNC on parle de parts sociales (titre non négociable)

        En revanche, dans sociétés anonyme ou par action, on parle simplement d’actions. L’ensemble entre parts soc et actions forme les droits sociaux (qui appartiennent à tous les indivisaires). PAS D’ACTIONS dans LES SARL, SNC..ect mais SAS, SA.. OK

Société crée par associé, toute société constitué intérêt commun.

Il en résulte que lorsque les parts sociales ou actions sont en indivision (achetées en commun ou dans le cadre d’une succession), tous les indivisaires ont la qualité d’associés : rappelé par CC, ch comm, 7 juillet 2020.

En revanche, si les parts sociales sont démembrées entre un usufruitier et un nu propriétaire (ex : suite à un divorce ou une succession, ou suite à une donation) on doit distinguer le nu propriétaire qui est un associé : 3e ch civ, 17 janv 2019.

Alors que usufruitier ne peut jamais se voir reconnaitre la qualité d’associé : 3e ch civ du 16 dec 2021.

Si le donateur conserve l’usufruit et donne la nue propriété, il n’est plus associé mais c’est celui qui a reçu les parts (le donataire) qui le sera. Pareil si l’inverse : le donateur conserve la nue propriété, il restera associé. L’usufruitier n’est JAMAIS un associé. Reconnaissance. Seul Le Nue propriétaire est un un associé (il participe au assemblé général) C’est le droit de jouir de la chose ont un autre est propriétaire. 16 février 2022.

Part Social peuvent être en indivision suite à une séparation ou décès (Même droit sur les 6 parts c’est une indivision). Tous les indivisaires ont qualité d’associé

La CC qui dénie à l’usufruitier a été très critiquée en doctrine : certains auteurs constatent que l’usufruitier exerce toutes les prérogatives attachées aux droits sociaux de telle sorte à ce qu’il soit

cohérent qu’on lui reconnaisse la qualité d’associé.

La CC a rejeté totalement ces critiques en se fondant sur art 578 cc.

Cet art précise que usufruit = « droit de jouir des choses dont un autre a la propriété comme le propriétaire lui même mais à la charge d’en conserver la substance ».

En substance, le txt dit que usufruitier est celui qui a les droits d’un proprio (jouir et user de la chose) mais SANS être le véritable proprio : il ne peut pas disposer de la ch. en cas de parts soc ou actions, c’est lui qui va récolter dividende, convoquer AG mais pour autant ça ne fait pas de lui un associé.

L’associé résulte de cette définition = fournie un apport.

Il en existe 2 catégories de droits propres : politique & financier et patrimoniaux.

Mais en contrepartie les associés ont également des obligations qui encourt une responsabilité.

Section 1 : Les droits politiques des associés

3:

- droit à l’information,

- de participer aux décisions et de voter,

- droit de rester associé.

P1. Le droit à l’information

Droit à l’information permet aux associés de prendre connaissance de la situation de la société afin de voter correctement.

Ce droit se manifeste sous 3 angles :

Droit permanent à l’information

-   Droit périodique à l’information

-   Droit exceptionnel à l’information

-    

-   Le droit permanent à l’information

Les modalités de droit varie selon le type de sociétés:

           1) Dans les SARL ce droit permet aux associés d’obtenir communication à tout moment des bilans, compte de résultat, inventaires, rapports des AG des 3 dernières années. Art L223-15 du code de commerce.

       2) Dans les sociétés en non collectif et dans les commandites simples ce droit à l’information permet aux associés de prendre connaissance 2 fois pas an des livres et document sociaux.

           3) Dans les sociétés civiles ce doit permet d’obtenir communication 1 fois par an des livres et des documents sociaux.

           4) Dans les sociétés par actions ce droit est encore + poussé car il permet aux actionnaire d’obtenir communication des comptes annuels, des rapports, les textes et exposés des motifs des résolutions proposés, PV et feuilles de présences aux assemblées, des rémunérations avec l’Art L225-15 et suivants du code de commerce.

Afin de rendre ce droit à l’information efficace, les associés et actionnaires peuvent déclencher une procédure d’injonction. Cad, ils vont demander au président du tribunal statuant en référé d’enjoindre sous astreinte au dirigeant de communiquer les documents visés par les textes.

En cas d’inaction prolongée du dirigeant, les associés peuvent alors demander au président du tribunal la désignation d’un mandataire ad’hoc qui sera chargé de procéder à la communication des informations. L238-1 du code de commerce

B. Le droit périodique à l’information

Ce droit se manifeste par la possibilité pour tout associé d’obtenir certains documents AVANT l’assemblée générale.

Ex : SNC et SARL, avant la tenue de l’AG annuelle, les associés doivent être les destinataires du texte des résolutions proposées. Le cas échéant le rapport du commissaire au compte, les comptes consolidés ainsi que le rapport établi par le gérant.

Le rapport de gestion est un document fondamental qui a pour but d’informer les associés sur l’évolution des affaires sociales. Il porte sur la situation économique de la société.

Article L 221-7(SNC) et L 223 – 36 (SARL)

Dans les sociétés civiles, un rapport de gestion doit également être réalisé et communiqué aux associés. Il porte notamment sur l’ensemble de l’activité réalisée au cours de l’exercice écoulé, ainsi que l’indication des bénéfices ou des pertes. Article 1856 C.Civ.

Enfin, dans les sociétés par action, le rapport de gestion est encore + précis, car il doit porter notamment sur l’identité des dirigeants, le texte des résolutions proposées, le rapport du conseil d’administration du directoire, les comptes annuels…

Dans les sociétés anonymes, le rapport de gestion doit être accompagné d’un rapport sur le gouvernement d’entreprise.

La non communication de ces documents avant la tenue de l’assemblée générale est de nature à entraîner la nullité de toutes les résolutions votées.

C. Le droit exceptionnel à l’information

1. Le droit d’alerte reconnu aux associés

Il permet aux associés de poser des questions écrites au dirigeant sur tout fait de nature à compromettre la continuité d’exploitation. Les associés sont des lanceurs d’alerte. Tous associé

Dans les SNC, sociétés civiles et SARL, ce droit d’alerte appartient à tout associé, sans condition de seuil. En revanche, dans les sociétés par action, ce droit appartient à tout actionnaire ou groupe d’actionnaires représentant au moins 5% du capital. Le commissaire au compte. informé

Dans les sociétés commerciales, l’alerte ne peut être déclenchée que 2 fois par exercice.

Dans les sociétés civiles, l’alerte ne peut être déclenchée qu’une seule fois par exercice.

Quand l’alerte est déclenchée, les dirigeants ont l’obligation d’y répondre dans un délai de 1 mois. La copie de la réponse doit être communiquée au commissaire des comptes, et la réponse doit être évoquée lors de la prochaine AG.

2. Le droit à l’expertise de gestion

Dans les SARL et les sociétés par action (uniquement dans ces sociétés), les associés peuvent demander la désignation d’un expert de gestion, chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. 

Ce droit appartient à tout associé ou groupe d’associé représentant au moins 10% du capital.

En revanche, dans les sociétés par action, il appartient à tout actionnaire ou groupe d’actionnaire représentant au moins 5% du capital (article L 223-37 et L 225-23). Risque d’atteint sérieux a l’intérêt social

Toutefois, la nomination d’un expert de gestion est une mesure exceptionnelle.

- La mission de l’expert ne peut porter que sur 1 ou plusieurs opérations déterminées. Par exemple ; l’expertise ne peut pas porter sur la politique générale de la société.

- L’expert de gestion ne sera désigné que s’il existe un risque sérieux à l’atteinte à l’intérêt social. Exemple ; conclusion d’un contrat de travail sans convoquer l’assemblée générale

Si les conditions sont réunies, les associés doivent demander au président du tribunal de commerce de désigner un expert. Il appartiendra au juge de déterminer la mission et le pouvoir de cet expert.

Le rapport dressé sera communiqué aux associés demandeurs, au procureur de la république, au CSE, au commissaire au compte et au dirigeant.

Le rapport doit être communiqué aux associés pour être abordé lors de la prochaine assemblée générale.

P2. le droit de participer aux décisions collectives ET de voter

Ces 2 droits sont prévus à l’article 1844 cc présentent un caractère d’OP cad que les statuts ne peuvent pas y déroger (al4).

A priori, ces deux droits se confondent : Celui qui a le droit de participer peut voter et inversement. Arret Château D’Yquem 9 février 1999 droit d’ordre public. Néanmoins, dans certaines hypothèses particulières, ces deux droits doivent être distingués même s’ils obéissent à des modalités communes.

1844 nouveauté nu proprio et usufruitier peuvent participé

le droit de vote appartient au prioritaire et le nu propriétaire

Exception par cette motif : les bénéfice reviens au frustes seulement (droit réel d’avoir benne) il décide du sort de ces benefs

Statut peuvent enlever droit de vote du proprio même si loi dit contraire mais peuvent participer

on peut pas le privé du droit de vote de l’usufruitier

A. Distinction entre droit de participer aux décisions collectives et de voter

Le droit de participer aux décisions collectives peut se définir comme étant le droit d’être convoqué et d’assister aux AG et donc de recevoir l’information.

Le droit de vote quant à lui permet aux associés de participer au vote des résolutions adoptées par AG. En règle générale, ces 2 droits appartiennent à la même personne. Néanmoins, en cas d’indivision ou de démembrement des parts sociales, ces deux droits doivent être distingués

1. En cas d’indivision

Tous les indivisaires ont la qualité d’associé. Tous ont donc le droit de participer aux décisions collectives et de participer à l’assemblée, chacun peut recevoir communication des documents sociaux et tous peuvent agir en justice afi:n de faire annuler une AG.

Pour l’exercice du droit de vote attaché aux parts : il convient de designer un mandataire commun qui va être chargé de représenter les indivisaires : 1844 al2 cc.

Il faut designer un mandataire commun. Seul ce mandataire pourra exercer le droit de vote attaché aux parts. Ce mandataire doit être désigné par les indivisaires ou à défaut d’accord, par le juge. Ce mandataire peut être un indivisaire ou un tiers.

Cette obligation de designer un mandataire n’est pas d’OP et les statuts peuvent y déroger. Pour les indivisaires, on distingue entre le droit de participer qui appartient à tous et le droit de voter qui appartient aux mandataires.

2. En cas de démembrement des parts sociales

Situation complexe. Depuis la loi de juillet 2019 le législateur a essayé de clarifier les choses.

✅En principe, le droit de participer aux décisions collectives appartient au nu propriétaire dès lors qu’il est associé. Il appartient à tous le monde

♨️Mais, traditionnellement, la CC en déduisait que usufruitier (qui n’est pas associé) n’avait pas de droit de participer aux décisions collectives : CC, 3e ch civile, 15 sept 2016.

La loi de juillet 2019 est revenue sur cette solution logique en renvoyant que désormais, usufruitier aura le droit de participer aux dec collectives. Désormais, les deux y participent.

Le droit de vote: En pcp, il appartient au nu propriétaire SAUF en ce qui concerne l’affectation des bénéfices où il appartient à l’usufruitier. Néanmoins, les statuts peuvent expressément déroger à cette règle en prévoyant que usufruitier aura la totalité du droit de vote ou en prévoyant une distinction entre dec ordinaire et extraordinaire.

Néanmoins, les statuts ne peuvent jamais déroger à deux règles fondamentales :

           1) Usufruitier ne peut jamais être privé de son droit de voter l’affectation des bénéfices

           2) Même si le droit de vote est donné à l’usufruitier, le nu proprio ne peut jamais etre privé de son droit de participer.

         3) on ne peux l’empêchecher de voter

Conclusion :

-   Lorsqu’il y a un usufruit et un propriétaire les deux ont le droit de participer aux décisions (si démembrement)

-   Les associés font ce qu’ils veulent concernant le droit de vote sauf concernant du bénéfice qui appartient à l’usufruitier.

-    

Conséquence essentielle :

L’usufruitier peut recevoir les prérogatives de l’associé. Par ex : le droit de participer aux conventions collectives, peut recevoir la totalité du droit de vote…

Pourtant l’usufruitier n’est jamais un associé - 3e civ 16 Fev 2022

B. Les modalités d’exercice de participer et de voter

Les modalités formelles de participation et de vote

Dans les sociétés certaines décisions doivent obligatoirement être prise par une délibération des associés. Exclusivité des associés sur l’approbation des comptes, modification des statuts, la fixation de la rémunération des dirigeants.

🙂En principe, les décisions des associés sont prises en AG.

😲Mais, si les statuts le permettent, les associés peuvent également voter par le consentement de tous les associés exprimés dans un acte.

Parfois on peut se contenter d’nu vote par correspondance, d’un vote électronique ou par

Visio- conférence .

Seule l’approbation des comptes qui doit intervenir tous les ans, doit obligatoirement faire l’objet d’un vote en AG en physique.

Il existe une égalité entre les associés. Mais dans les SA ont peut y déroger en prenant des actions de préférence. pas même signification

Dans les SNC et sociétés civiles qui sont des sociétés de personnes, la règle est : 1 associé = 1 voie.

En principe les décisions sont prises a l’unanimités bien que les statuts peuvent y déroger.

La CC précision que l’unanimité s’entend pour TOUS les associés et pas que celle des associés présents : arrêt de principe 3e civ 5 Janvier 2022 12 voix mais 10 personnes présentes donc on prend quand même les 12. (possible mandataire ados vient compenser)

En revanche, dans les SARL et SAS qui sont des sociétés de capitaux, la règle : chaque associé a un nombre de voies égales à sa part dans le capital. Il en résulte que les décisions sont en principe prises à la majorité.

On doit distinguer décisions ordinaires (=n’entrainent pas de modif des statuts, décisions prises à la majorité absolue).

Et les décisions extraordinaires (=entrainent modif des statuts, décisions prises à la majorité qualifiée donc des 2/3 ou 3/4).

2. La sanction des actes de délibération adoptée par les associés

Règle complexe prévue aux articles L235-1 du code de commerce = sociétés commerciales et 1844-10 = société civiles

L’art L235-1 distingue entre 2 types de délibération : décisions ordinaires et extraordinaires .

Selon l’article L235-1 al 1 du C.Commerce, la nullité des décisions prises en assemblée générale extraordinaire ne peut résulter que d’une disposition expresse du C.Commerce régissant les sociétés, ou des lois qui régissent le droit commun des contrats.

Mais on peut également annuler une décision si le texte violé prévoit expressément comme sanction la nullité du droit des société commercial.

Par exemple, est nulle la décision d’une AGE prise sans que les associés aient été régulièrement convoqués.

En revanche, l’augmentation du capital d’une société décidé par l’assemblée générale en l’absence du rapport du commissaire au compte n’est pas sanctionnée par la nullité.

En effet, les textes qui imposent le rapport du commissaire au compte ne prévoient pas expressément la nullité (Cass comm 15 mars 2017). toute augmentation des Sarl , le texte prévoit pas forcement que si le commissaire au compte vérifié pas nullité (alors pas de nullité)

Mais

S’agissant des décisions ordinaires (pas de modification des statuts), l’alinéa 2 de l’article L235-1 C.Commerce prévoit que la nullité ne peut être prononcée qu’en cas de violation du droit commun des contrats, ou en cas de violation d’une disposition impérative du droit spécial des sociétés. Ici, on ne se pose pas la qst de savoir si la loi prévoit la nullité, mais si la disposition est impérative ou pas.

Si la disposition violée est impérative, la sanction sera la nullité.

Si elle ne l’est pas, on ne peut pas prononcer la nullité.

Par exemple, sont des dispositions impératives celles qui prévoient que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter. Si une décision ordinaire empêche ce droit, elle est nulle.

En revanche, le fait d’exclure un associé sans lui permettre de présenter ses observations n’est pas une cause de nullité, car la disposition n’est pas impérative.

Quand les statuts aménagent une régle impérative , la violation de cette règle statutaire entraine la nullité.

De même, le fait qu’une décision prise en AG soit contraire à l’intérêt social n’est pas une cause de nullité (Com 13 janvier 2021).

Par extension, quand les statuts aménagent une disposition impérative, la nullité pourra être prononcée. La violation de la clause statutaire est cause de nullité, la Nullité relative protège associé (que sont intérêt a agir qui agisse)

En revanche, dans les sociétés civiles, on ne retrouve pas cette distinction AGO/AGE. La nullité d’une délibération d’AG ne peut résulter que de la violation du droit commun des contrats ou d’une disposition impérative du droit des sociétés.

Depuis la loi PACTE 2019, la violation du dernier alinéa de l’article 1833 du C.Civ n’est jamais une cause de nullité. Ce texte prévoit que la société doit être géré dans l’intérêt social en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux.

Dans les sociétés commerciales, la prescription de l’action en nullité est de 3 ans (article L 235-9), dans les sociétés civiles la prescription est aussi 3 ans (1844-14 C.Civ).

P3. Le droit de rester associé

A. L’impossibilité d’exclure un associé contre sa volonté

En l’absence de dispositions légales, le juge ne peut jamais contraindre un associé de céder ses parts sociales (arrêt de principe Com., 12 mars 1996). La raison de cette JP est qu’on considère que l’associé est propriétaire de ses parts sociales : on ne peut pas le priver de sa propriété.

Même si l’associé a un comportement contraire à l’intérêt social, même si son comportement met en péril la survie de la société, on ne peut jamais l’exclure de la société.

Exceptions :

1) (exemple : en cas de redressement de liquidation judiciaire de la société, le tribunal de commerce peut subordonner la continuation ou la cession de l’activité au remplacement d’un ou plusieurs dirigeants, et en conséquence à la cession forcée de ses parts sociales.).

2) Il est aussi possible d’insérer dans les statuts des clauses d’exclusion ou de rachat forcé des parts sociales. La validité de ses clauses n’est envisagée par le C. Commerce que pour les SAS. Mais la JP, au nom du principe de liberté contractuelle, n’a pas hésité à étendre la possibilité d’insérer de telles clauses dans les statuts de toutes les sociétés. La validité de ses clauses a été reconnu dans les SA, SNC, sociétés civiles. Aucun obstacle ne les empêche dans les SARL. Ces clauses permettent à la société d’exclure un associé et de racheter ses parts sociales en cas de survenance d’un évènement prévu.

Exemple : si l’associé commet une faute, il peut être prévu qu’il soit exclu de la société.

Empêcher un associé de voté (contraire ordre public)

La décision peut relever de la compétence des associés ou même du dirigeant. Néanmoins, si la compétence a été donnée aux associés, l’associé exclu doit prendre part aux votes sous peine de nullité de la mesure. Tout associé a le droit d’ordre public de participer aux décisions publiques et de voter. On ne peut donc pas empêcher un associé de voter, même sur sa propre exclusion (arrêt de principe com. 27 oct 2007).

L’associé exclu a le droit au respect du principe du contradictoire. Il doit obligatoirement avoir été mis en mesure de présenter ses observations avant que la décision soit prise. La violation de cette obligation est sanctionnée uniquement pas des d&i (pas nullité) (Com 9 nov 2010).

L’associé exclu a le droit au rachat de ses parts sociales. Tant qu’il n’a pas obtenu le rachat et la valeur des parts sociales, il reste associé et garde les prérogatives de l’associé.

Le prix de rachat doit en principe être fixé à l’amiable par les parties. Les statuts peuvent prévoir des modalités de détermination de la valeur des parts. Si les associés ne se mettent pas d’accord et que les statuts n’ont fixé aucune règle, cette valeur doit être fixée par un expert désigné conformément à l’article 1843-4 C.Civ. la décision prise ne peut en principe faire l’objet d’aucun recours, sauf en cas d’excès de pouvoir (Com. 25 mai 2022).

La décision d’un expert ne peut être contester

Néanmoins, si le juge refuse de désigner un expert, la CC a opéré un revirement de JP pour considérer que la décision peut faire l’objet d’un recours.

Pendant longtemps, l’expert de l’art 1843-4 cc disposait d’une grande liberté pour déterminer la valeur des parts sociales.

Or, cette grande liberté donne lieu à de nombreux abus. Ordo du 3 aout 2014 est venue remettre en cause cette liberté de l’expert bc désormais l’expert doit obligatoirement tenir compte des modalités de determination de la valeur des parts déterminées par les p, dans les statuts ou conventions les liant.

B. L’impossible aggravation des obO des associés contre leur volonté

Cette règle est énoncée à art 1836 cc. Il prévoit le principe d’intangibilité des engagements des associés. Ex : accord unanime des associés est indispensable pour insérer dans les statuts une cl de non concurrence : ch comm, 26 mars 2016.

Un accord unanime des associés est indispensable pour leur imposer de réaliser de nvx apports : ch comm, 10 juillet 2012.

Ce pcp d’intangibilité des associés est d’Ordre Public . Toute décision qui augmente les engagements des associés contre leur volonté est frappé de la nullité absolue. Tout intéressé peut s’en prévaloir y compris l’associé qui aurait voté en faveur de l’augmentation. 

Section 2 : Les droits financiers et patrimoniaux des associés

Les associés reçoivent en principe des parts souci ou actions qui donne le droit aux associés de participer aux partage des bénéfices.

Ses parts ou actions peuvent faire obj du droit patrimoniaux et être cédé à un tiers.

P1 Le droit au bénéfice

Ce droit au bénéfice se manifeste par le droit pour tout associé de percevoir une part des benef réalisés au cours de l’exercice comptable = droit aux dividendes.

Ils peuvent décider de mettre une partie des benef en réserve. Le droit aux benef se manifeste lors de la dissolution de la société. En effet, si après liquidation de la société et remboursement des dettes sociales, il reste un actif, cet actif a vocation à être partagé entre les associés. Cela s’appelle le « boni » de liquidation.

Ce droit au bénéfice est en principe proportionnel à la part dans le K. C’est un principe car sous réserve des cl léonines, on peut prévoir une répartition inégalitaire. En cas d’apporteur en industrie, sa part dans les benef doit être fixée dans les statuts à défaut, sa part est = à celle des associés qui a le moins apporté.

Pour la CC, les dividendes obéissent à un régime juridique particulier.

En effet, la CC considère que les dividendes n’ont une existence juridiques qu’à compter du moment où les associés ont constaté l’existence des benef et ont décidé sa distribution revenant à la part attribué à chaque part es associés. Cette décision étant prise lors de AG annuelle : ch comm, 18 dec 2012.

Il en résulte 2 conséquences pratiques :

1° Associé qui cède ses parts soc avant que la décision sur les benef n’ait été prisé en AG n’a aucun droit sur les bénéfices réalisés dans la mesure ou au moment de la prise de décision, il n’est plus associé : comm, 9 juin 2004.

En cas de cession de parts soc, il est prévu en pratique une répartition au prorata de la durée de la détention des parts au bénéfice réalisé.

2° tant que la décision d’AG n’a pas été prise, le créancier d’un associé ne peut pas saisir le dividende entre les mains de la société : ch comm, 13 sept 2017.

P2 Le droit de céder se sparts sociales

Les parts soc ou les actions font partie du patrimoine de l’associé et elle peut faire l’objet d’opération juridique.

           Ex : donner ses parts sociales ou un nantissement de parts sociales. Les parts sociales peuvent également faire objet d’une location.

Opération la + fréquente est la cession des parts sociales ou des actions. À l’exception de l’apporteur en industrie, tout associé a le droit de céder ses parts et ses actions. Les actions sont des titres librement négociables. Il en résulte que les cessions ne sont soumises à aucun formalisme.

D’ailleurs, en cas de cession d’action, l’obligation de délivrance du cédant s’exécute par la signature d’un ordre de mouvement.

En revanche, les parts sociales ne sont pas des titres librement négociables. Les cessions de parts sociales doivent obligatoirement être rédigées par écrit et faire objet de très nombreuses publicités. Ces publicités ont pour but d’assurer l’opposabilité de la cession de parts aussi bien à la société qu’aux tiers.

L’obligation de délivrance du cèdent s’accomplit par le respect des formalités de publicité. En pratique, pour être opposable à la société, la cession de parts doit faire objet d’un écrit puis doit avoir été accepté par la société dans un acte authentique ou avoir été signifié à la société. La cession de part doit faire objet d’un dépôt.

Pour rendre la cession opposable aux tiers, il est indispensable que les statuts modifiés de la sté soient publiés au RCS. Ces publications au RCS incombent normalement au gérant. Si le gérant ne procède pas à la publicité, les associés cédant ou cessionnaires peuvent déclencher une procédure d’injonction de faire devant le président du Tal.

Si cette procédure a été lancée après avoir mis en demeure le gérant de procéder à la publicité, le cèdent ou le cessionnaire peuvent eux même procéder à la publication au RCS à titre conservatoire et temporaire.

Cette pub au RCS est indispensable car à défaut, la cession st inopposable aux tiers. Les tiers pourront faire comme ci le cédant est toujours associé.

Il en va différemment si il peut être prouvé que le tiers a une connaissance personnelle de la cession : comm, 24 sept 2013 relatif à une SCI.

Enfin, dans les SARL et société par action qui n’ont pas obligation de mep un CSE, en cas de cession des parts sociales représentant plus de 50% du K, les salariés doivent être informés pour présenter une offre de rachat des parts : art L23-10-1 et suivants du code de commerce.

L’apporteur en industrie ne peux cédé ces parts

Section 3 : Les obligations et les responsabilités incombant aux associés

Première obligation : contribuer aux pertes (article 1832 C.Civ). Mais la JP a étendu les obligations des associés en prévoyant que ces derniers peuvent être responsables en cas d’abus. Comme tout droit, le droit de voter reconnu aux associés peut dégénérer en abus.

Resp engagé si i y’ une autre séparable de leur fonction

En dehors des cas d’abus, la JP se montre hostile à renforcer les obligations des associés. Elle considère d’abord que hormis les cas prévus par la loi ou les statuts, les associés ne sont pas en tant que tel tenus d’une obligation de non concurrence envers la société. Ils doivent juste s’abstenir de toute concurrence déloyale (Com. 8 février 2017).

Il en va différemment si les statuts ou la loi ont prévu une obligation de non concurrence.

acte de concurrence déloyal. La CCass considère que les associés ne sont responsables à l’égard des tiers que des décisions qu’ils prennent s’ils ont commis une faute séparable de leur fonction (Com 18 février 2014).

Pour certain associé comme en SCP ou exercice libéralisant tenue à la non concurrence associé vont quand même rester responsable si y'a un abus du droit de vote

2 types d’abus :

- Abus de majorité

- Abus de minorité (ou d’égalité)

P1. L’abus de majorité

Très souvent invoqué en pratique. Il s’agit toutefois d’une mesure exceptionnelle qui suppose la réunion de 2 conditions cumulatives ; pour la CCass, il y a abus de majorité quand :

- ils ont adopté une « résolution contraire à l’intérêt général de la société »

- dans l’unique « dessein de favoriser les majoritaires (eux-mêmes) »

le faire prévaloir intérêt perso mais que pas contre intérêt social pas punit (comme augmenter rémunération)

Arrêt de principe : ch comm 17 avril 1961, confirmé par exemple par com 15 janvier 2020

Pour qu’il y ait abus, la décision doit être contraire à l’intérêt social, et avantageuse pour les majoritaires au détriment des minoritaires.

Une décision contraire à l’intérêt social n’est pas constitutive d’un abus de majorité si elle ne favorise pas les majoritaires. Une décision prise dans l’intérêt des majoritaires n’est pas un abus si elle n’est pas contraire à l’intérêt social.

La décision de l’associé majoritaire de doubler sa rémunération n’est pas en soit constitutif d’un abus de majorité. Il y aurait abus si l’augmentation de la rémunération s’inscrit dans un contexte d’effondrement du résultat comptable (com 15 janvier 2020).

La mise en réserve systématique des bénéfices n’est pas en soit constitutive d’un abus, malgré le préjudice qu’elle cause aux minoritaires. En revanche, la mise en réserve systématique des bénéfices qui ne s’accompagne d’aucun investissement et qui a pour seul but de nuire aux minoritaires est caractéristique d’un abus de majorité (Com 16 février 2012). le fait d’épargner

Il y aurait également abus de majorité dans le fait de décider la liquidation de la société dans le seul but de favoriser une autre société dans laquelle les associés majoritaires. Si associé dissous une boite pour favoriser une autre qui l’arrange (abus de majorité)

Quand l’abus est constaté, annulation de la décision prise. 2 sanctions possible :

- Annulation

- Responsabilité extra contractuelle de l’associé

La prescription de l’action en nullité est de 3 ans mais en revanche

la prescription de l’action en responsabilité est de 5 ans (droit commun des obligations)

COM 30 mai 2018

P2. L’abus de minorité (ou égalité)

Se révèle quand des associés minoritaires ont eu un comportement « contraire à l’intérêt général de la société », en ce qu’il aurait interdit la réalisation d’une opération essentielle pour celle-ci, et dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment des autres associés (arrêt de principe com 9 mars 1993). Il agit dans son intérêt personnel

Là encore, l’abus de minorité est une mesure exceptionnelle qui suppose 2 conditions cumulatives :

- Il faut que le refus de vote empêche la décision vitale pour la société

- Le but est de nuire aux associés majoritaires.

           Ex : abus de minoritaires quand minoritaires empêchent de voter une augmentation de capital indispensable a la survie de la société dans le but unique de favoriser une autre société dans laquelle ils ont des parts.

Quand les associés sont en situation d’égalité (deux associés ont 50% du capital) un abus d’égalité peut être caractérisé. (rarement retenue juge) Quand un de ces abus est constaté alors la responsabilité de l’auteur est engagée.

En revanche si décision pas prise alors impossible d’annuler la résolution d’AG. DI si Abus

3e civ 21 Décembre 2017. On annule pas une décision pas prise

Néanmoins si abus le juge se reconnait compétent pour designer un mandataire ad’hoc qui sera chargé de représenter les minoritaires et de voter dans l’intérêt social lors de la prochaine AG : (arrêt de principe 9 Mars 1993 FLANDIN)

Les pouvoirs du juge sont toutefois limités car juge peut donner comme mission au mandataire ad’hoc que de voter dans l’intérêt social. En aucun il ne peut fixer le sens du vote du mandataire.