La norme constitutionnelle, qui organise le pouvoir et énonce des droits et libertés, est protégée par une procédure de révision contraignante. Cependant, rien ne garantit que ceux qui appliquent la C la respecteront. Garantir la C signifie assurer son application et sanctionner les violations. Au début de l’ère révolutionnaire, l'idée d'un gardien de la C est apparue, mais on pensait d'abord que la simple existence d’un texte suffirait. Benjamin Constant évoquait déjà la nécessité d'un organe neutre pour veiller à l’application de la C.

La protection de la C vise à empêcher les pouvoirs constitués de violer la norme constitutionnelle.

Les sanctions politiques ne visent pas à punir directement une personne mais à contrôler la conformité des actions aux règles constitutionnelles. Ces sanctions concernent principalement les chefs d'État et de gouvernement, pas les parlementaires ou les institutions collectives. Les mécanismes de sanction des chefs d’État existent pour anticiper les violations de la C, en particulier dans les cas de haute trahison.

La procédure d’impeachment est l’une des plus célèbres : elle permet au Congrès des États-Unis de destituer un président en cas de crime ou délit grave. Bien que Nixon ait démissionné avant d’être destitué en 1975, cette procédure a également concerné Bill Clinton (pour mensonge sous serment) et Trump (en deux occasions, notamment pour l'invasion du Capitole).

En France, une procédure de destitution du président a été introduite en 2007. Elle est prévue pour des violations graves de la C, mais reste difficile à mettre en œuvre pour éviter qu’elle soit utilisée à des fins purement politiques. Par exemple, en 2022, des députés ont tenté de destituer Macron, mais la procédure n'a duré que deux jours, faute de soutien suffisant.

Ces sanctions sont purement politiques : elles visent à destituer le chef de l'État, sans qu'il ne soit emprisonné ou condamné financièrement. Elles restent donc assez théoriques et rarement mises en œuvre.

Les sanctions juridiques ne concernent pas directement une personne, mais une norme juridique. Elles consistent à purger l’ordre juridique des lois inconstitutionnelles, assurant ainsi la supériorité de la C.

Lorsqu’une loi est jugée contraire à la C, elle peut être annulée rétroactivement (comme si elle n’avait jamais existé) ou abrogée pour l'avenir (sans effet rétroactif). Dans les deux cas, on parle de loi inconstitutionnelle (et non anticonstitutionnelle).

Ce contrôle de constitutionnalité est exercé par des juges, via la justice constitutionnelle. Il s’agit d’une procédure plus fréquente que les sanctions politiques, car elle permet d’assurer efficacement le respect de la C au sein de l’ordre juridique.

Ainsi, la garantie de la norme constitutionnelle repose principalement sur les sanctions juridiques, qui permettent d’éliminer les normes contraires à la C, plutôt que sur des sanctions politiques, beaucoup plus rarement appliquées.

La justice constitutionnelle désigne l’organe chargé de vérifier si les lois sont conformes à la Constitution (C). Autrement dit, elle correspond au contrôle exercé par un tribunal pour s’assurer que les lois respectent la C. En France, avant 1958, il n’y avait pas de juge constitutionnel ni de contrôle de constitutionnalité, mais les juges administratifs intervenaient parfois pour des questions similaires.

La justice constitutionnelle est apparue aux États-Unis en 1803, lors de l'affaire Marbury vs Madison, où la Cour suprême s’est déclarée compétente pour contrôler la constitutionnalité des lois. En Europe, ce concept n’a émergé qu’en 1919 en Autriche, influencé par Hans Kelsen. Aujourd’hui, on distingue deux modèles principaux de justice constitutionnelle : le modèle diffus (américain) et le modèle concentré (européen).

La première différence entre le modèle américain et le modèle européen est qu'aux États-Unis, tous les tribunaux sont compétents pour contrôler la constitutionnalité des lois. Ce pouvoir est diffusé à travers l’ensemble du système judiciaire, d'où l’appellation "modèle diffus". En revanche, en Europe, ce contrôle est réservé à un juge constitutionnel spécialisé.

Aux États-Unis, la Cour suprême n’est pas uniquement une juridiction constitutionnelle ; elle applique l’ensemble du droit. Cependant, avant d’appliquer une loi, elle vérifie si cette loi est conforme à la C, selon une logique diffusée à travers tout le système judiciaire. C’est cette logique qui a permis à la Cour suprême, dans la célèbre affaire Marbury vs Madison (1803), de s’auto-désigner compétente pour contrôler la constitutionnalité des lois.

Dans le modèle diffus, plusieurs caractéristiques sont propres à ce système :

1. Contrôle a posteriori : Le contrôle de constitutionnalité se fait après l’entrée en vigueur de la loi, une fois qu'elle a été promulguée. Cela permet un contrôle concret de la loi, c’est-à-dire que le juge peut observer ses effets réels avant de la déclarer inconstitutionnelle. Si le contrôle était effectué avant la promulgation, le juge ne pourrait qu’imaginer les conséquences possibles de la loi.
2. Contrôle par voie d’exception : La question de la constitutionnalité est soulevée de manière accessoire lors d’un procès. Elle n’est pas la question principale, mais elle doit être résolue avant de répondre aux autres questions du litige. Cela s’oppose à un contrôle par voie d’action, où la constitutionnalité de la loi est directement le sujet principal du litige.
3. Portée relative (inter partes) : Une loi déclarée inconstitutionnelle ne l’est que pour l’affaire jugée. Cette décision n’a d’effet qu’entre les parties concernées par le litige et n’annule pas la loi pour l’ensemble de l’ordre juridique. La loi reste donc en vigueur, mais elle est suspendue uniquement pour le cas particulier jugé. Le juge n’a pas le pouvoir de retirer une loi de l’ordre juridique, seulement de l'écarter temporairement pour l'affaire en question.

Ce modèle permet à tout juge d'évaluer la constitutionnalité d'une loi dans le cadre des affaires qui lui sont soumises, ce qui contraste avec le modèle européen, où ce pouvoir est concentré dans un tribunal spécialisé.

En Europe, le contrôle de la constitutionnalité des lois est confié à un tribunal spécialisé, souvent appelé juge constitutionnel. Ce modèle est dit "concentré" car un seul tribunal contrôle la conformité des lois à la C. Ici, le contrôle se fait a priori, avant que la loi n’entre en vigueur, ce qui signifie que le juge évalue la constitutionnalité de la loi de manière abstraite, sans tenir compte de sa mise en œuvre concrète.

Ce contrôle est exercé par voie d’action, c'est-à-dire que la question de la constitutionnalité est la principale raison pour laquelle le juge est saisi. Si une loi est jugée contraire à la C, elle est annulée avant même son entrée en vigueur et ne produit aucun effet juridique. Les décisions du juge constitutionnel ont une portée absolue (erga omnes = à l'égard de tous), s’appliquant à tous et retirant la loi de l’ordre juridique. Contrairement au modèle américain (diffus), ce modèle concentré permet d'annuler une loi plutôt que de l'écarter.

En réalité, la distinction entre ces deux modèles devient de plus en plus floue. Aux États-Unis, bien que la loi inconstitutionnelle ne soit pas annulée en théorie, la répétition des décisions d’inconstitutionnalité par les juges finit par rendre une loi inapplicable. Grâce à la jurisprudence et à la hiérarchie des juridictions, certains jugements finissent par avoir une portée quasi absolue.

En Europe, depuis les années 1950, le contrôle a priori est complété par des mécanismes de contrôle a posteriori, permettant de contester la constitutionnalité d’une loi après son entrée en vigueur. En France, par exemple, la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) permet un contrôle concret de la loi, similaire à la voie d’exception américaine.

Cependant, une différence subsiste : aux États-Unis, tous les juges peuvent contrôler la constitutionnalité des lois, tandis qu’en Europe, ce pouvoir est réservé à un tribunal spécialisé.

Un des principaux problèmes de la justice constitutionnelle est qu’elle dispose du dernier mot sur l’interprétation de la Constitution (C), parfois loin de ce que les citoyens pensaient au moment de son adoption. Cette interprétation se fait sans contrôle du pouvoir constituant, ce qui soulève la question d’une possible confiscation du pouvoir constituant par les juges.

De plus, la composition des juges constitutionnels pose un autre problème de légitimité. Ces juges, en France, ne sont pas élus mais nommés par des personnalités politiques (3 par le président de la République, 3 par le président de l'Assemblée nationale, et 3 par celui du Sénat). Bien que certaines garanties existent, elles sont limitées. Aux États-Unis, par exemple, les juges sont nommés par le président et confirmés par le Sénat. D'autres États mettent en place des règles plus strictes pour la nomination des juges constitutionnels.

Enfin, un autre problème est que ces juges, par leur interprétation, peuvent annuler une loi votée et débattue par des représentants élus du peuple, plaçant ainsi neuf personnes non élues au-dessus de la volonté démocratique.

Pour que la C soit effective, le juge constitutionnel doit annuler une loi qui ne la respecte pas, justifiant ainsi son rôle de garant de la C. Toutefois, cela lui donne un pouvoir de censure sur les lois, et donc sur le Parlement, élu par le peuple. Cela crée une tension entre les libertés protégées dans la C et le principe démocratique selon lequel la loi doit être issue du peuple. Le juge, qui n’est pas élu, peut annuler une loi votée par des représentants élus, soulevant ainsi la question de sa légitimité démocratique.

Ce problème est amplifié par le fait que le juge constitutionnel peut annuler une loi en se basant sur son interprétationde la C, parfois avec une force créatrice importante, donnant un nouveau sens à un texte figé. Cela fait du juge un concurrent du pouvoir constituant, censé incarner la souveraineté du peuple.

L’idée que quelques individus non élus puissent remettre en cause la volonté du peuple a été qualifiée de gouvernement des juges, une expression utilisée par Edouard Lambert pour décrire la situation aux États-Unis au début du XXe siècle. Ce concept est renforcé par la théorie de Michel Troper, un juriste français qui critique la hiérarchie des normes. Sa théorie réaliste de l’interprétation soutient que le droit n’est pas ce qui est écrit dans la C, mais ce que le juge en fait à travers son interprétation, car c’est le juge qui crée véritablement la Constitution.

Selon Troper, le juge ne part pas de la C pour vérifier la constitutionnalité d’une loi. Il décide d’abord s'il veut annuler la loi, puis il interprète la C dans le sens qu'il souhaite. Cela fait du juge un véritable pouvoir gouvernant, parfois au-delà des limites posées par la C elle-même.

La théorie de l’aiguilleur, proposée par Louis Favoreu, ne voit pas le juge constitutionnel comme un censeur, mais comme un guide. Le rôle du juge serait d’orienter le Parlement vers la meilleure voie juridique pour mettre en œuvre les réformes, sans empêcher les actions politiques. Quand le juge constitutionnel annule une loi, il aide simplement le Parlement à comprendre comment réviser la C pour rendre la loi conforme. Ainsi, c’est le Parlement qui a le dernier mot, car il peut réviser la C.

Un exemple notable de cette théorie est l’annulation par le Conseil constitutionnel dans les années 1990 d'une loi instaurant la parité hommes-femmes dans les listes électorales. Le Conseil a jugé la loi inconstitutionnelle, en raison de l’article interdisant toute discrimination fondée sur le sexe. En 1998, la C a été révisée pour permettre cette parité, prouvant que le Parlement, représentant du peuple, a le dernier mot sur le juge constitutionnel.

Cependant, cette théorie présente deux critiques majeures :

1. Même après une révision de la C, le juge conserve son pouvoir d’interprétation. Il peut donc toujours influencer l’application des lois, même si la C a été modifiée.
2. Limites pratiques : Le juge constitutionnel prend de nombreuses décisions chaque mois, tandis que réviser la C est un processus long et difficile. Par exemple, la dernière révision a pris 16 ans. Bien que le Parlement puisse, en théorie, surmonter les décisions du Conseil constitutionnel, il est souvent plus compliqué de réviser la C que de prendre une nouvelle décision constitutionnelle.

Cette théorie, bien que prometteuse, semble parfois naïve, car elle sous-estime la force de l'interprétation judiciaire et la lenteur du processus législatif pour réviser la C.

L’une des problématiques majeures du droit constitutionnel contemporain réside dans le fait que la justice constitutionnelle est essentielle pour garantir l’application de la C, mais son existence soulève des questions démocratiques. En France, la nomination des membres du Conseil constitutionnel est critiquée, car il n’y a aucune exigence de compétence pour ces nominations. Les membres de l’Assemblée nationale, du Sénat et du gouvernement peuvent nommer qui ils veulent, même sans expertise juridique. De plus, les anciens présidents de la République siègent automatiquement au Conseil, ce qui pose un problème d'impartialité, puisqu'ils représentent souvent des partis politiques, et pourraient interpréter la C en fonction de leurs intérêts.