Chapitre 1 : le service public

Le service public est considéré par la doctrine comme justifiant le régime administratif

particulier et apporte un éclairage sur les frontières du droit administratif. Certains

auteurs considèrent que le droit administratif est le droit de service public tels que Léon

Duguit. Se faisant le service public marque les limites du droit administratif et par le

même les limites de la compétence du juge administratif. Cette conception du droit

administratif découle de la jurisprudence l’arrêt Blanco du 8/02/1873 dans laquelle le

juge a entendu tracer la frontière de la compétence du juge administratif et donc du

droit administratif. La doctrine considère que « le service public est la raison d’être de

l’administration » selon Chapus ou « la paix angulaire du droit administratif ». Très tôt

consacrer par la jurisprudence dans plusieurs affaires célèbre tel que l’arrêt Blanco,

Terrier CE 6/02/1903, Feutry TC 29/02/1908. La notion de service public n’a pas été aisé

à définir le commissaire du gouvernement Romieu dans ses conclusions à propos de

l’arrêt Terrier considère que « tout ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement

des service public proprement dit généraux ou locaux constituent une opération ad qui

est de part sa nature du domaine de la juridiction administrative toutes les actions entre

personnes publics et tiers ou entre ces personnes publics elles-mêmes fonder sur

l’exécution, l’inexécution ou la mauvaise exécution d’un service public sont de la

compétence administrative ». Si l’on peut considérer comme le faisait autrefois Duguit

et Roland que « le droit ad est le droit du service public » il faut garder à l’esprit qu’il n’y

a compétence administrative et application du droit administratif que si

l’administration n’use pas volontairement des procéder des droits privés (gestion

privée, domaine privé. Exemple, la gestion de domaine privé n’est pas un service public

puisqu’elle s’opère en application du droit privé. Par ce qu’elle reçoit plusieurs

acceptions, la notion du service public mérite d’être précisé avant d’opérer une

classification des services publics.

Section 1 : la définition de la notion du service public

Il n’existe aucune définition textuelle de la notion du service public il faut s’en remettre

aux différentes acceptions acquises pour rendre compte de l’évolution de celle-ci.

Classiquement, la définition de l’expression service public s’attache avant tout aux

critères organiques et matériels. Cependant cette définition sont toutes classiques ne

convient à tout situations, il faut dès lors adopter une conception extensive de la notion

du service public.

§1 : L’attachement aux critères organiques et matériels

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Classiquement le service public se définit comme toute activité d’une personne

publique visant à satisfaire un besoin d’intérêt général mais également tous les

moyens mise en œuvre en vue d’entendre cette objective. Cette définition fait

intervenir deux critères, un critère organique et matériel malgré la prééminence du

critère organique cependant un nouveau critère est évoqué.

A. La définition critères organique et matériel

D’un point de vue organique et formel le service public désigne un ensemble organiser

des moyens organiques mise en œuvre par l’État ou une autre collectivité unique en vue

de l’exécution de ces taches. Autrement dit, tous moyens humains et matériel affecter

par une personne publique dans un but d’accomplir une tâche serait donc un service

public.

Du point matériel et fonctionnel le service public désigne toute activité destiner a

satisfaire un besoin d’intérêt général et qui en tant que tel doit être assurer ou contrôler

par l’administration parce que la satisfaction continue de ce besoin ne peut être garanti

que par elle.

L’expression service public désigne dès lors toute activité visant à la satisfaction de

l’intérêt général, la jurisprudence retient le critère matériel pour définir la notion du

service public. Le service public apparait comme toute activité d’intérêt général assurer

ou assumer par une personne publique. Dans l’affaire Terrier du 6/02/1903, le juge a

qualifié de service public la destruction d’animaux nuisibles en l’espèce il s’agit des

vipères alors même qu’aucun organique public avait été charger. Cette définition plus

classique peut se retrouver notamment dans la jurisprudence Feutry du 29/02/1908

dans laquelle le juge qualifie de service public l’activité d’un asile départemental

d’aliéner en ce qu’elle à la charge du département d’intérêt public. En effet parce que

l’organisation et le fonctionnement d’un asile départementale est à la charge du

département et d’intérêt public, le Tribunal des conflits a jugé que celui-ci devait être

regarder comme exerçant un service public relevant de la compétence du juge

administratif. Plus concrètement le Tribunal des conflits a étendu le principe de la

responsabilité de l’État du fait des fautes dû à une mauvaise exécution de service public

par une collectivité territoriale.

B. La prééminence du critère organique

Dans l’affaire Feutry 1908, c’est parce qu’une personne publique assure l’exécution

d’une activité d’intérêt public que le juge a considéré qu’il s’agissait bien d’un service

public. La doctrine a abondé en ce sens à l’image de Duguit, ce dernier considère

comme service public l’activité que les gouvernants doivent obligatoirement exercer

dans l’intérêt des gouvernants. Cette définition plus classique rend toute la portée au

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critère organique puisque la qualification du service public résulte de la nature juridique

de l’organe qui en assure la charge. La conséquence directe découlant de la

prééminence du critère organique est une activité exercée par une personne publique

quel que soit le domaine est considérer comme relevant d’un service public. Et a

forcerie depuis l’arrêt Bac d’Eloka du 22/01/1921 rendu par le tribunal des conflits

(Société commerciale de l’ouest africain) dans lequel le juge laisse comprendre qu’un

service public peut avoir peut avoir un objet public et commerciale.

C. La définition du service public par son régime juridique

Le sens matériel ou fonctionnel permet de qualifier le service public l’activité d’intérêt

général assurer ou assumer par l’administration. Tandis que le sens organique s’attache

à la présence d’une personne publique dans l’exécution de l’activité quelconque pour

que celle-ci soit qualifier du service public. A ces deux définitions il convient d’en

rajouter une troisième qui s’attache au régime juridique de l’activité en question. En

effet comme le suggère Chanot « dire d’une activité est service public c’est dire qu’elle

est soumise au régime du service public autrement dit toute élément dérogeant au droit

commun ».

§2 : La conception extensive du service public

L’insuffisance des définitions classiques de la notion du service public a été avant tout

mise en évidence par l’intervention désormais acquise des personnes privés dans

l’exécution d’un service public.

A/ l’insuffisance de la définition classique du service public

La coïncidence des trois définitions ci-dessus pouvaient se constater initialement

puisque la plupart des activités étaient assumer et assurer par des personnes publiques

sous un régime dérogeant au droit commun. Cependant cette coïncidence est moins

visible dans la mesure où les besoins d’intérêt général peuvent être confier à d’autres

organes et ceux de droit public. Si ces déf ont pu prospérer c’est surtout parce que les

personnes privés étaient écarter de toute gestion du service public à l’exception de la

concession du service public. Cette exclusion de principe n’était plus en phase avec les

besoins d’intérêt général dont la satisfaction décider par l’autorité ne devait pas être

confier à des organes publics en témoigne la délégation à des personne publiques à des

personnes privées dont l’utilisation est fréquente. En vertu de l’article 38 de la loi du 29

janvier 1993, modifier par la loi du 4 aout 2014 « une délégation de service public est un

contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service

public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération

est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut

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être charger de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires

organiques ».

Il en va de même en matière d’organisation professionnel le juge n’a pas hésité à

rattacher les actes attaquer dans les affaires Monpeurt (1942) et Bouguen (1943) à

l’exercice d’une mission du service public. Autrement dit certaines décisions des ordres

professionnels relèvent de l’exercice d’une mission de service public. L’organisation

professionnel peut dans certain cas être considérer comme participant à l’exécution

d’un service public c’est l’arrêt Monpeurt. Dans l’affaire Bouguen, à l’occasion d’un litige

qui opposer un médecin au conseil supérieur de l’ordre de médecin en raison de

l’interdiction opposer au premier de tenir des cabinets multiples, le juge a adopté la

même solution que celle adopter dans l’affaire Monpeurt dont la portée est dépassée

en raison du fait que les organismes visés n’existent plus contrairement a ceux visés

dans l’affaire Bouguen qui a de ce faite plus de portée. Dans ces deux affaires Monpeurt

et Bouguen le juge a précisé que « le législateur en créant cet ordre avait voulu faire de

l’organisation et du contrôle de l’exercice de ces professions un service public ».

Toujours dans le prolongement de cette idée alors que la sécurité sociale constitue un

service public, les caisses chargées de sa gestion sont des organismes du droit privé.

La situation des casinos mérite d’être évoquer le juge dans l’arrêt 1922 Ville de Saint-

Malo à préciser que « les casinos ne sont pas destinés à assurer un service public »,

l’intérêt financier pour une commune ne pouvait être regarder comme constitutif de

l’intérêt général qu’en bien même la loi du 1907 relative aux casinos parlerai de

concession. La jurisprudence de l’époque préférer la notion de contrat de droit privée.

La nature ad de ce type de contrat va être reconnu par un arrêt 1966 Ville de Royan

pour la première fois le juge a clairement affirmer que le contrat liant la commune aux

casinos constituer une concession de service public sous l’influence du fait qu’ils sont

considérer par le CE dans un avis du 4 avril 1995 comme concourant au développement

touristique des communes concernes. Il y a eu une évolution jurisprudentielle, le juge a

qualifié les contrats de concession de casino de délégation de service public dans Cour

de cassation, chambre mixte du 20/06/2003, Commune Ramatuelle alors même que le

litige ne portait pas sur la qualification du contrat. Il en découle que toutes les

concessions d’exploitation des casinos établir en vertu de la loi 1907 sont considérer

comme des concessionnaires des services publics l’arrêt Capvan-les-Bains. Ces exemples

démontrent que les trois critères ne permettent pas de définir de manière équivoque la

notion de service public.

B/ L’existence de service public gérer par des personnes privées

Cette affirmation laconique découle de la jurisprudence qui a veillé plus tard à imposer

un certain nombre de condition. Cependant si la jurisprudence parvient à déterminer

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que tel ou tel activité à la relève de service public c’est avant tout dans le silence du

législateur et du pouvoir réglementaire. En effet, un service public peut résulter de la

reconnaissance du législateur de même certaines activités peuvent être érigés en

service public en vertu de l’appréciation du législateur ou de l’autorité réglementaire en

l’absence de laquelle la jurisprudence Chassant.

1. Une affirmation jurisprudentielle

Alors que dans l’affaire établissement Vézia du 20/12/1935, le juge admet qu’une

personne privée pouvait utiliser les procéder d’expropriation pour cause d’utilité public

dans son propre intérêt en vu notamment d’assurer son fonctionnement. Il reconnait

qu’une personne privée pouvait réaliser des opérations d’intérêt public.

Dans le silence des textes le juge est souvent amené à déterminer si un organisme ou un

établissement charger d’une mission de service public doit être regarder comme étant

soumis au droit privé. C’est dans la jurisprudence Caisse primaire « aide protection » du

13/05/1938 que le CE va admettre expressément qu’une personne morale de droit privé

puisse assurer la gestion d’une gestion publique sans qu’il s’agisse d’une concession,

cette position a été réaffirmer dans l’arrêt Association El-Hamidia 1954. En effet, le juge

a précisé qu’un organisme privé peut assurer la gestion d’un service public. Dans les

affaires Monpeurt et Bouguen le juge a considéré que certaines décisions des

organismes privés pouvaient être regarder comme relevant de l’exercice d’une mission

de service public.

2. Des conditions jurisprudentielles

Alors qu’elle était étendue à plusieurs domaines Centre de lutte vs le Cancer (TC,

20/11/1961, centre régional de lutte contre le cancer Eugène Marquis), aux fédérations

sportives (CE, Section 22/11/1974 fédération des industries françaises d’article de

sport), la jurisprudence caisse primaire « aides protections » passe sous silence les

conditions auxquelles une activité d’une personne privée pouvait être regarder comme

étant un service public. La jurisprudence Narcy (CE, Section 28/06/1963) plus bavard va

apporter une réponse à cette délicate question. En effet, elle permet de déterminer les

conditions auxquelles une activité dont la gestion est assurée par une personne du droit

privé peut être qualifier de service public. Selon la solution retenue du juge dans l’arrêt

Narcy solution déjà adopter dans l’arrêt Magnier (CE, Section 123/01/1961) pour qu’une

activité exercée par une personne privé puisse être regarder comme étant une mission

de service public il faut la réunion des trois conditions :

 Il faut que l’activité soit d’intérêt général

 Il faut que l’organisme privée assurant cette mission soit sur le contrôle d’une

personne publique

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 Il faut qu’il soit investi des prérogatives des puissances publiques.

a. Le but de l’intérêt général

Critère délicat, l’intérêt général n’est pas toujours aisé à appréhender voire à

déterminer. Considérer comme l’émanation de la volonté général, l’intérêt général

constitue la finalité de l’action publique, il constitue un instrument de légitimation de

l’action publique (l’administration peut déroger au droit commun au nom de l’intérêt

général et donc restreindre certaines libertés) mais également de limitation de celle-ci

(l’action de l’administration ne peut poursuivre un autre but que celui de l’IG). L’on peut

considérer que tel ou tel activité poursuit un but d’intérêt général parce que le

législateur ou le pouvoir réglementaire en a décidé ainsi c’est donc un texte qui qualifie

une activité attribuer à un organisme poursuivant une mission d’intérêt général.

Autrement dit la reconnaissance d’intérêt général résulte du pouvoir législative ou

règlementaire. L’on peut également s’attacher aux notions « d’activité de plus grand

service » et « d’activité au plus grand de profit » développer par le prof Chapuis. Les

activités de plus grands services ont pour objet la satisfaction des administrés plutôt que

la réalisation d’un profit tandis que les activités de plus grands profits ont pour objective

principale la réalisation d’un profit. Les jeux de hasard semblent correspondre à cette

deuxième notion ce qu’il vise à apporter des recettes à l’État non pas à poursuivre un

intérêt collectif tout ou parti des administrés. Autrement dit, les activités ayant pour but

l’intérêt général seraient les activités de plus grands services.

b. Le contrôle de l’activité par une personne publique

Ce critère permet à l’administration d’exercer une tutelle ou plus précisément exercer

un droit de regard sur les modalités d’accomplissement des missions relevant d’une

mission des services publiques. Le contrôle doit donc être pesant, la présence de la

personne publique vient du fait qu’un service public relève par essence de la personne

publique s’il peut être gérer par une personne privée ce n’est qu’en vertu d’une

délégation consenti par une personne publique. Le contrôle peut être directe ou

indirecte pourvu que l’on puisse en toute état de cause rattacher la mission gérer par

l’organisme privée à une personne publique.

c. La mise en œuvre variable des prérogatives de puissance publique

Le critère de prérogative de puissance publique est tantôt opérant et tantôt inopérant

c.1. L’utilisation du critère de prérogative de puissance publique

L’organisme privé charger de l’exécution du service public doit pouvoir mettre en œuvre

les prérogatives des puissances publiques (l’arrêt Magnier), ce dernier critère semble

plus déterminant que les premiers. En effet, le juge a eu l’occasion à plusieurs reprises

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de confirmer qu’une activité exercer par une personne privée qui ne sait pas vu douter

à ses fins des prérogatives de puissance publique quand bien même elle poursuivrait

un but d’IG sous le contrôle accentuer de l’administration ne serait être regarder

comme relevant d’une mission de service public CE, 21/05/1976 GIE Brousse-Cardell

mais aussi l’arrêt TC Dame Cailloux 25/01/1982.

c.2 : l’inopérante du critère de prérogative de puissance publique

L’appréciation ci-dessus doit toutefois être pondérer dans la mesure où le conseil d’État

dans l’affaire APREI 22/02/2007, le conseil d’État a juger que « même en l’absence de tel

prérogative une personne privé doit également être regarder dans le silence de la loi

comme assurant une mission de service public lorsque eu égard à l’intérêt général de

son activité aux conditions de sa création de son organisation ou de son

fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposés ainsi qu’aux mesures prises pour

vérifier que les objectifs assignés sont atteints, il apparait que l’administration a

entendu lui confier un tel mission ». Le TC avait déjà admis dans l’affaire Bernardi

6/11/1978 qu’une personne privée en l’occurrence un établissement de soins privée pût

assurer une mission de service public sans être douter des prérogatives de puissances

publiques. Dans l’arrêt 20/07/1990 Ville de Melin, le conseil d’État a estimé que

l’association Melin culture loisir « doit être regarder alors même que l’exercice de ces

missions ne comporter pas la mise en œuvre des prérogatives de puissance publique

comme gérant sous le contrôle de la commune un service public communale ».

Cependant, dans l’affaire Ville de Melin, l’association Melin culture loisir était contrôler

par la commune qui la crée en vu d’assurer la gestion des centres de loisir et de

garderie, atelier et club communaux. À cette fin, l’association sait vu accorder par la

commune une aide qui non seulement constituer une partie significative de ces recettes

mais aussi représenter presque la totalité des dépenses de la ville dans les domaines

cultures et sociaux éducatives, en plus des aides indirectes qu’elle percevait de la

commune (mise en disposition gratuite des locaux et des personne privés). De plus,

cette association était précéder par le maire et le conseil d’administration était

majoritairement constituer des conseils municipaux.

Il en découle que le service public peut être perçu comme étant une activité d’intérêt

général dont la gestion peut être assurer par une personne privée pourvu qu’il y est une

contrôle accru de l’administration.

Section 2 : La classification délicate des services publics

§1 : La distinction entre SPIC et SPA

A. L’origine de la distinction

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Classiquement avant 1921 seules les SPA dont la particularité résider dans le fait qu’ils

avaient l’objet administratif était reconnu. Il était donc très aisé de distinguer les

activités incombant aux personnes publiques qualifier de ce fait de SPA, des activités

incombant aux personnes privées qui assurer et assumer notamment des activités

industriels et commerciales (SPIC). Une telle distinction paraissait exagérer dans la

mesure où l’État et les collectivités territoriales bien que de manière isoler assumer

certaines activités à caractère industriels et commerciales. Cette situation ne paraissait

pas naturelle, elle n’était donc pas admissible. En effet, ne l’on pouvait concevoir qu’un

service tout entier puisse fonctionner sous le régime du droit privé pour y remédier l’on

avait souvent recours à la concession on parle alors de contrat de concession de service

public. Lorsqu’une personne publique le concédant charge par contrat le

concessionnaire d’assurer le fonctionnement ou l’exécution d’un service public y

compris en assumant les charges pour une durée déterminée moyennant la

persévérance sur les usagers. Elle avait une conséquence en ce qu’il relevait des SPIC en

faisant d’eux de sorte de service public de seconde zone dont la gestion devait

nécessairement assurer par des personnes privées. Cette conception ambiguë de la

notion de service public n’était en toute état de cause en phase avec le développement

de la société, la transformation du rôle de l’État, l’implication accentuer des collectivités

locales. Le juge a saisi l’occasion qui lui a été offerte par l’affaire Bac d’Eloka (1921)

nonobstant quelque hésitation pour affirmer qu’une personne publique pouvait exploite

un service public « dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire ». Le juge

admet pour la 1 ère fois qu’un service public dans son ensemble puisse fonctionne sous le

régime du droit privé.

Il ne faut pas oublier que plutôt en 1912, le juge avait admis qu’une pp puisse contracter

selon les règles intervenues entre particulier CE 31/07/1912, société des granites

Porphyroïdes des Vosges. Selon le Commissaire de gouvernement Romieu dans ces

remarquables conclusions à propos de l’arrêt Terrier, l’administration agissant dans

l’intérêt de service public se voit reconnaitre la possibilité de passer de contrat dans

« les mêmes conditions qu’un simple particulier [et peut se trouver soumisse aux

reègles comme aux mêmes juridictions] ». Mais c’est l’arrêt Bac d’Eloka qui va

introduire la distinction entre SPIC et SPA. Il s’agit la d’une innovation importante dès

lors qu’avant 1921, toute intervention d’une collectivité publique dans les domaines

commerciales et industriels paraissaient comme une anomalie. L’on considère dès lors

que l’arrêt Bac d’Eloka a été à l’origine d’une jurisprudence abondante reconnaissant

aux personnes publiques le droit d’exploiter des SPIC.

B. Les critères jurisprudentiels de distinction

L’on peut considérer que la distinction entre SPIC et SPA a été introduite officiellement

par le TC à travers l’arrêt Bac d’Eloka. Cependant cet arrêt pèche par son acosmisme

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voir son silence puisqu’il ne précise pas les critères qui permettent de distingués les SPIC

et les SPA. Le CE y a mis de la clarté dans la célèbre affaire union syndicat des industries

aéronautiques du 16/11/1956. En effet, dans cet arrêt le juge a dégagé trois critères qui

permettent de distinguer des SPA des SPIC à savoir l’objet, le mode de financement et

les modalités de fonctionnement.

1. L’objet

Quand entendu-on par objet?

Il s’agit des opérations par lequel se concrétise l’exécution su service autrement dit la

substance même de l’activité. Le TC dans l’affaire du 17/12/1962 Dame Bertrand a par

exemple considère que la gestion d’un entrepôt frigorie est un SPIC et donc en cas de

litige entre un usager et un tel service c’est le juge judiciaire qui est compétent. Il a

estimé que le lien existant entre un tel service et ses usagers ne peuvent être que des

liens de droit privé alors même que le contrat contiendrai une clause exorbitante du

droit commun. S’il n’a pas la possibilité de comparer l’activité en question à celle des

personnes privées dans ce cas il s’agit d’un SPA.

Dans une autre affaire TC 15/01/1999 Caisse municipal de Toulon, le juge a considéré

que parce que l’objet même consister en la réalisation d’un service public exclusif de

tout caractère industriel et commercial, le juge compétent en cas de litige est le juge

administratif. Il s’agissait en réalité d’un établissement public d’aide sociale qui octroyer

de manière désintéresser le prêt sur gage, le TC a qualifié ce service de SPA. Les activités

visées ne consister pas à la rechercher du profit, elles étaient soit exercer de manière

désintéresser soit de manière charitable. Par ailleurs, les activités correspondantes aux

missions traditionnelles de l’État sont des services publics

2. Le mode de financement

Le mode de financement invite à s’attacher à l’origine de ressource, cet élément a le

mérite d’écarter toute donner subjectif. En effet, si les ressources proviennent

principalement des redevances perçus auprès des usagers, moyennant des prestations

fournies il s’agit d’un SPIC. En revanche, si la plus grande partie proviennent des

subventions ou des recettes fiscales il s’agit d’un SPA. Dans l’arrêt du 09/07/1990,

Cnasea, le TC avait constater que les dépenses de fonctionnement de l’établissement en

question provenez des subventions de l’État et des régions et de ce fait en a déduit que

l’on état en face des SPA. Le juge sait attacher au mode de financement pour qualifier

l’établissement en question d’établissement publique à caractère administrative. De

manière général lorsque le service public se rémunère auprès de ces usagers et donc

recalme des redevances aux usagers calculez selon l’importance rendu l’on en face d’un

SPIC. Le CE dans une avis du 10/04/1992 est aller dans ce sens, il considère par exemple

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que le financement par la commune d’enlèvement des ordures ménagères par une

redevance érige ce service municipal en SPIC et par une taxe en SPA. A contrario lorsque

le service reçoit une recette a caractère fiscale l’on est en face d’un SPA.

3. Les modalités de fonctionnement

Par modalités de fonctionnement l’on vise le mode d’organisation et les conditions du

fonctionnement des services publics. Si le service connait un fonctionnement identique

à celle des entreprises privées, il s’agit d’un SPIC. En revanche si le mode

d’organisation, et les conditions du fonctionnement ne peuvent être comparer a ceux

d’une entreprise privée il s’agit d’un SPA. En d’autres termes, si les conditions du

fonctionnement du service déroge aux règles de droit commun on est en face d’un SPA,

les activités soumises aux règles de la comptabilité publique sont considérées comme

des SPA et inversement. Il en va de même des services jouissant des monopoles naturels

lorsque par exemple un service est assuré directement en régie par une personne

publique et surtout par une collectivité territoriale, il s’agit d’un SPA. La régie est un

mode de gestion qui permette à une pp d’assurer directement la gestion de service

public. Mais ce dernier critère dans la pratique à l’inverse des premiers ne connait pas

une application rigoureuse.

C. La qualification textuelle

Une qualification des services publics ou d’un établissement public qui proviennent de

la loi s’impose, en revanche le juge peut s’en affranchir lorsque l’exercice des activités

en question se rattache à la mise en œuvre des prérogatives de puissance publique.

1. La prédominance de la qualification législative

Dans l’affaire Ursot 1968, le TC avait expressément qualifié les services dépendant de

l’administration des postes et de télécommunication comme présentant le caractère de

SPA de l’état. Il s’agit donc d’une qualification jurisprudentielle. La loi du 2 juillet 1990

relative à l’organisation du service public de la poste et des télécommunications à ériger

la poste en EPIC. La loi du 3 janvier 1992 précisé dans son article 35 que « les services

publics d’assainissement sont financièrement gérés comme des services à caractère

industriels et commercial ».

Le législateur, peut en toute état de cause indiqué que tel ou tel service relève d’un SPIC

ou constituait un épique pour en rendre la gestion plus souple et donc, pour le

soustraire des règles contraignantes du droit public, de la comptabilité publique.

Cependant, lorsqu’il s’agit d’une qualification législative le juge ne peut que constater

ladite qualification et en tirer les conséquences qui s’impose un arrêt du TC 24/04/1978

société boulangerie de kouroud. En revanche, bien que le pouvoir règlementaire puisse

estimer que tel ou tel service à un caractère industrielle ou commerciale, le juge peut

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refuser de s’incliner devant la qualification retenue par le pouvoir réglementaire. Cette

appréciation trouve une illustration dans l’affaire du 24/06/1968, société distrilei

Breton. Dans cette affaire, le TC avait qualifié le FORMA « fond d’orientation de marché

agricole », d’EPA. En ce que ces missions été purement législative alors que l’art 1 er du

décret du 29/07/ 1961 qu’il avait institué, mentionné, qu’il s’agissait d’un établissement

public à caractère industrielle et commerciale. Et dans ce cas de figure on parle d’un

établissement public à visage inversé. Cela veut dire que La nature même du service

n’est pas en phase avec la qualification donnée par le pouvoir règlementaire. De

manière général lorsqu’un établissement tire sa qualification du pouvoir

réglementaire le juge n’est pas tenu de s’incliner, il peut dès lors requalifier l’activité

en question et on se retrouve dans le cas de figure de double visage inverser

Dans l’arrêt du 04/07/ 1986, Berger, le CE a adopté une solution analogue à celle du

tribunal de conflit dans l’affaire de 1968. Il considère que le centre français du

commerce extérieur restait de « façon prépondérante un établissement publique à

caractère administratif exerçant une activité essentiellement administratif ». Alors

qu’un texte règlementaire mentionnait qu’il s’agissait d’un EPIC Lorsque l’établissement

tient sa qualification du pouvoir réglementaire, le juge n’est pas lié par cette

qualification, il peut dès lors requalifier l’établissement en question, lorsque son activité

n’est pas en phase avec la qualification retenue par le pouvoir règlementaire.

2. La liberté du juge devant la qualification législative

Lorsque l’établissement tient sa qualification du pouvoir législatif le juge doit s’incliner

devant celle-ci, et cette qualification n’empêchement pas cet établissement d’exercer

une activité de nature différente de celle qu’il tienne de la loi. Celle-ci peut cumuler des

activités à caractère industriel et commerciale et à caractère administratif. Lorsque

l’établissement public tire sa qualification de la loi, le juge est lié par cette

qualification autrement dit elle s’impose au juge. En revanche, il demeure totalement

libre de qualifier les autres activités de nature différente de celle viser par le texte plus

précisément des activités qui ressortisses par nature des prérogatives de puissance

publique et dans cette hypothèse on parle d’établissement public à double visage.

L ‘établissement public gère à la fois un service à caractère industrielle et commerciale

et un service public à caractère administrative, c’est le cas de l’office de la navigation qui

constitut selon le TC dans l’affaire du 10/02/1949, GUIS, un établissement à double

visage. Le législateur à conférer à l’office de la navigation le caractère industriel et

commercial. Cependant, le juge à considérer qu’il assurerait des missions à caractère

administrative. Il en va de même des ports maritimes CE du 17/04/1959 ABADIE du fond

d’intervention et d’organisation de la pèche maritime et de la conchyliculture (élevage

de coquillage) TC du 12/11/1984 société inter Frost. C’est enfin le cas de l’ONF (l’office

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national des forêts) qui en vertu de l’article L 121-1 forestier et considéré comme un

établissement Public national à caractère industriel et commerciale.

Le TC dans un arrêt relativement ressent, opposant le groupement forestier BAUME à

ONF, le TC a jugé que l’exercice des activités à l’origine du litige par L’ONF met en cause

des prérogatives de puissance public, le juge administratif est dès lors compétent. Plus

simplement le TC du fait qu’il a constaté que l’établissement public exerce des

prérogatives de puissance publiques s’est affranchie de la qualification législative de

l’établissement en question. Dans l’hypothèse d’un établissement public à double

visage, le juge est lié par la qualification législative de l’établissement en question, celle

en adéquation avec ladite qualification. Autrement dit, la qualité d’EPIC qu’un

établissement tient de la loi s’impose au juge. En revanche, il est totalement libre de

qualifier les autres activités de nature différente de celle visé par les textes plus

précisément des activités qui ressortisse par leur nature des prérogatives de puissance

public.

§2 : L’existence des deux catégories de service public ou le rejet des services publics

sociaux

Il ne peut exister de catégorie de service public qui serait autre que SPA et SPIC en

d’autres termes les services publics ont soit un administratif soit un caractère industriel

et commercial. Cette affirmation solide a été quelque peu fragiliser par la jurisprudence

elle-même, cette dernière a laissé émerger l’existence d’une catégorie de service à

gestion privé qui n’aurait pas le caractère industriel et commercial. Il s’agit des services

à objet social plus précisément des services publics sociaux TC 25/01/1955 Naliato. Dans

l’affaire Naliato, un accident est survenu à un enfant qui a été confier à une colonie des

vacances organiser par une personne publique, le TC a voulu comparer la colonie de

vacances à des organismes similaires qui relever notamment du droit privé. Il n’en a

déduit « qu’il n’y a aucune particularité de nature à distinguer le service juridique, des

organes similaires relevant des personnes ou institutions de droit privé ». Dès lors le

juge des conflits à considérer que l’affaire relever de la juridiction judiciaire car on ne

pouvait les distinguer des organismes privés. La doctrine a vu dernière la position du

juge une consécration d’une nouvelle catégorie de service public à savoir les services

publics sociaux. Le but d’intérêt général social rechercher par les collectivités publiques

en organisant des colonies de vacances permet à ces organisations d’avoir le caractère

des services publiques dont la gestion est privée. La particularité de ce service réside

dans le fait que l’objet même n’avait aucun caractère industriel et commercial.

Le TC a réitéré cette position dans l’affaire 13/01/1958, demoiselle Berry il était le seul

puisque le CE sait montrer très retissent d’ériger un tel service à une 3 ème catégorie de

service public. Il a considéré dans l’affaire du 27/01/1971 caisse des écoles Cour neuve

Bacar Noufaiya

L2 Droit Semestre 4/ Droit administratif2

que ces services ont un caractère administratif. En effet, l’accident survenu à un jeune

dans un centre aéré qui poursuivait comme but un intérêt sociale ne pouvait relever du

juge judiciaire dès lors selon le CE le centre « était doté d’installation permanente, était

ouvert moyennant la redevance journalière minime et symbolique de 50 centimes à

tous les enfants d’âge scolaire et qui étaient placer sous la direction de la cour. Par

conséquent en cas de défaut de surveillance des enfants confier aux enfants airer la

responsabilité incombe à la CAISSE et relève de la compétence du juge administratif».

Devant ce conflit dû à une appréciation différente sociaux, le TC a abandonné sa

position. Ainsi depuis l’arrêt du 04/07/1983, Gambini la thèse selon laquelle les services

publics sociaux constitueraient une 3 ème catégorie de service public a été abandonner.

En cas de conflit dû à un accident survenu dans un ville de vacances dont la gestion est

assurée par une personne publique, il appartient à la juridiction administrative d’en

connaitre. Le TC a reconnu la compétence de la juridiction administration sans évoquer

d’une quelconque manière le carat-re sociale du service public.

Chapitre 2 : Le régime juridique des services publics

Toutes les activités, les missions qualifiées de services publics peu importe la personne

publique ou privé qui en assure l’exécution, peu importe leur caractère administrative

ou industrielle et commerciale doivent se plier au respect de certaine règle de droit,

c’est-à-dire d’un régime juridique. S’il est aisé de constater que tous les services publics

sont soumis au « loi » de service public dégagé par le professeur Rolland on parle

d’ailleurs de « loi de Rolland », il ne peut y avoir un régime commun à tous les services

publics. Car il ne peut exister « un » régime juridique de service public, il semble

opportun d’envisager la différence qu’il peut y voir entre le régime juridique des

activités à gestion public et celui des activités à gestion privé.

Section 1 : l’existence de principe fondamentaux commun à tous les services publics :

les « lois » du service public

A défaut des règles précise, il existe quelque règle fondamentale commune à tous les

services publies indépendamment de leur caractère administrative ou industriel et

commerciale (CAIE). Ici on s’attache à la finalité des services publics. Cependant ces

principes fondamentaux ne connaissent pas une application rigoureuse et non plus

qu’ils reçoivent une traduction juridique homogène dans tous les services publics. Si ces

règles fondamentales ont été formalisé et popularisé par le prof Rolland, les lois du

service public résultent avant tout d’une découverte jurisprudentielle, ces lois sont au

nombre de 3 :

 L’égalité devant les services publics

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L2 Droit Semestre 4/ Droit administratif2

 La continuité du service public

 La mutabilité du service public (l’adaptation du service public)

§1 : L’égalité devant le service public

A : La signification et la portée du principe d’égalité

Tirant sa source de la DDHC (principe d’égalité de tous devant la loi art 1 er ). Le principe

de l’égalité a pour but d’assurer comme son nom l’indique l’égalité de tous les usagers

devant le service public. Il impose en effet du traité de manière identique les usagers du

service public lorsqu’ils sont placés dans une situation identique. Ce principe a été érigé

au rang de PGD par le Conseil d’État dans l’arrêt du 9 mars 1951, société de concert du

conservatoire. Le juge a considéré que l’administration de la radio diffusion a

« méconnu le principe de l’égalité qui régit du fonctionnement du service public »

cependant si le principe de l’égalité garantit avant tout un traitement identique à toutes

les personnes qui se trouve dans une situation identique à l’égard du service public il

n’interdit nullement de traiter de manière différente 2 situation différente. Dans

l’affaire Conseil nationale de l’ordre de médecin (CE assemblée du 13 juillet 1962), le

Conseil d’État a jugé que 2 personne qui se trouve placé dans une situation différente au

regard du service public peuvent recevoir un traitement différent sans que cette

application ne porte atteinte à l’égalité qui doit régir le fonctionnement de service public.

Dans un arrêt Conseil d’État 10 mai 1974, dénoyez et chorques, le Conseil d’État a

estimé que sauf s’il s’agit d’une conséquence nécessaire d’une loi. La fixation de tarif

différent applicable à diverse catégories des usagers d’un service public ou d’un ouvrage

public pour un même service rendu ne peut être légitimé que par l’existence entre les

usagers de différence de situation appréciable ou lorsqu’une nécessité d’intérêt général

en rapport avec les conditions d’exploitation de service ou de l’ouvrage l’impose arrêt

CE 2 décembre 1987 commune de Romain ville. Le principe de l’égalité est un principe

de valeur Constitutionnelle et a été utilisé à des nombreuses reprise par le Conseil

constitutionnelle. Le juge Constitutionnelle dans a décision du 12 juillet 1979 Point à

péage reconnu que ce principe implique « qu’à situation semblable, il soit fait

application de solution semblable », et « qu’à situation différente de solution différente

puissent être appliqué ».

Ce régime différentiel trouve sa justification soit dans la prise en considération d’une

nécessité d’intérêt général soit dans la situation particulière de certaine usagère. Depuis

la décision du 7 janvier 1988 le juge Constitutionnel admet de manière constante sur le

fondement de l’art 6 de la DDHC que « le principe de l’égalité ne s’oppose ni à ce que le

législateur règle de manière différente des situations différente ni à ce qu’il déroge à

l’égalité pour des raison d’intérêt général pourvu que dans l’un et dans l’autre cas la

différence de traitement qui en résulte soit en rapport directe avec l’objet de la loi qui

Bacar Noufaiya

L2 Droit Semestre 4/ Droit administratif2

lui est appliqué, le juge évoque différent décisions pour en parler dont les suivants :

décision du 20/03/2014, décision du 05/07/2013, décision 18/06/2012. Ce principe

implique in fine, l’absence de discrimination injustifié entre usagers. Les discriminations

tarifaires qui empêchent une catégorie d’usagers d’accéder à certain service sont

souvent analysée avec une plus grande vigilance par le juge CE section 19 décembre

1979 arrêt Meyet et CE section 26/04/1985, ville de Tarbes.

D’ailleurs, le juge n’hésite pas à annuler ce type de discrimination dont la justification ne

réside pas dans la différence de situation des usagers ou dans des nécessités d’intérêt

général. Ce fut le cas dans l’affaire du 9 mars 1951, société des concerts du

conservatoire.

B : La neutralité, corolaire du principe de l’égalité

La neutralité s’analyse comme un corolaire du principe d’égalité devant le service public.

Cette appréciation découle de la décision du Conseil constitutionnelle du 18 septembre

1986 liberté de communication, l’on peut considérer que parce que le juge

Constitutionnelle affirme que le principe de neutralité est le corolaire du principe

d’égalité. Le 1 er (le principe de neutralité) ne dispose d’aucune autonomie, son existe se

trouve rattacher au principe d’égalité dont il tire les principaux au fondement. De la

sorte ces deux principes ont la même valeur. Puisse que la valeur reconnue au principe

d’égalité est valable au principe corolaire. Le principe de neutralité s’oppose à ce que le

service public face une quelconque distinction de traitement entre les usagers en

fonction de leur opinion, de leur sexe, de leur race. Il n’est donc pas admissible en vertu

du principe de neutralité d’accorder un avantage ou un traitement de faveur à de

personne qui serait dans situation moins avantageuse que les autres donc défavorisé.

Exceptionnellement, le Conseil constitutionnelle a admis que les citoyens de la nouvelle

Calédonie ainsi que les personnes justifiant d’une durée suffisante de résidence dans ce

territoire peuvent recevoir un traitement référentiel en matière privé et d’accès

publique. Dans un arrêt CE 8/11/1985 Rudant, le Conseil d’État s’est opposé à la tenue

d’une réunion politique au sein d’un lycée par groupement politique d’élève. Il a jugé

que la tenue de ces réunions malgré une autorisation assorti d’une condition

particulière et « de nature à porter atteinte au principe de neutralité auquel doivent se

confirmer en la matière les établissement scolaire ». Les espaces publics en vertu de la

jurisprudence Caressa Tribunal admin 30 mars 1984 sont considéré comme des espace

neutre.

Au demeurant, le principe de neutralité s’oppose à ce que soit prise en considération

les opinion publique ou philosophique, religieuse des usagers afin de permettre l’égalité

de celui-ci devant le service public. C’est dans cet esprit que le conseil d’État a annulé les

interdictions de porte le foulard islamique dans les établissements scolaire lorsqu’elle

sont générale et absolu, c’est dans l’arrêt CE, 2/11/1992 Kherouaa. Cette jurisprudence

Bacar Noufaiya

L2 Droit Semestre 4/ Droit administratif2

sera remise en cause par la loi du 15 mars 2004 qui prohibe le port de signe ou tenu par

lesquels les élèves manifeste ostensiblement une appartenance religieuse dans un

établissement d’enseignement publique. La valeur juridique du principe de neutralité

est aussi Constitutionnelle.

§2 : La continuité du service public

A : La signification et la portée du principe

Le principe de continuité de service public suppose selon Rolland que « tous les SP

doivent fonctionner sans heure, sans acouet, sans arrêt ». Autrement dit la satisfaction

de l’intérêt général ne serait être interrompu sauf en cas de force majeur CE 29 janvier

1909 Compagnie de messagerie maritime. Au même titre que le principe de l’égalité, le

principe de l’égalité est érigé au rang des PGD. Notamment dans l’arrêt CE 1980, Dame

bon gent. Il a estimé qu’il s’agissait là d’un principe fondamental qui ne pouvait tolérer

un quelconque interruption les services publics doivent donc connaitre une fonction

régulière. Le Conseil constitutionnel dans la décision du 24 juillet 1979 droit de grève à

la radio et à la télévision considère que le principe de continuité du service public est un

principe de valeur Constitutionnelle.

B : La continuité du service public et le droit de grève

Est-ce-que le service public peut être concilier avec le droit de grève?

Le principe de continuité a constitué pendant un moment un obstacle juridique au droit

de grève selon le professeur Chapuis. De ce fait, les fonctionnaires ne pouvaient pas

faire grève puise que celui-ci semblait « incompatible avec le nécessité du SP et la

sauvegarde de l’ordre public et de l’autorité de l’État » ; CE 07/08/1909 Winkell. A cet

égard, le silence des textes corrobore semble corroborer l’idée selon laquelle les

fonctionnaires sont soustrait au droit de grève et dans le silence du législateur la

jurisprudence a tenté d’élaborer les règles de droit relative à la grève des agent public

l’arrêt CE Winkell de 1909 qui va encadrer le droit de grève. Tel que jugé par le conseil

d’État dans cet arrêt Winkell, le droit de grève été incompatible avec le principe de

continuité du service public. D’ailleurs le juge considéré que les agents publics qui se

mettait en grève « s’excluait eux même de l’administration ». Cette jurisprudence

sévère pour les grévistes rendait illicite toute grève dans la fonction publique alors

même qu’elle est admise dans les rapports de droit privé. Une lecture favorable au droit

de grèves accorder aux agents de service public va être opérer depuis la consécration

constitutionnelle de celui-ci (préambule de 1946), cette consécration a permis de

concilier le droit de grève et le principe de continuité. « Le droit de grève s’exerce dans

le cadre des lois qui le règlemente » précise le préambule de 1946. Le législateur et le

pouvoir règlementaire peuvent y apporter des restrictions puisse que l’exercice du droit

Bacar Noufaiya

L2 Droit Semestre 4/ Droit administratif2

de grève ne saurai d’être absolu et qu’il convient par conséquent de le concilier avec le

principe de continuité. L’exercice du droit de droit n’est plus compatible avec le principe

de continuité.

Toutefois le conseil d’État et le Conseil constitutionnelle en ont fait une interprétation

différente. La différence d’appréciation entre ces deux juges (CE et CCnel) réside dans

les autorités habiliter à fixer les limites de droit de grève. Tandis que le Conseil

constitutionnelle réserver cette compétence au législateur tel qu’il résulte de

l’interprétation du préambule. Le CE le confi en l’absence d’intervention du législateur

au gouvernement et par la même au chef de service CE assemblée 7 juillet 1950

Dehaene. Le CE accorde la possibilité à un chef responsable d’un service de

« réglementer lui-même le droit de grève de ces agents » CE 13/11/1922 syndicat

nationale de l’ingénieur de l’aviation civile. Ces limitations peuvent avoir pour effet,

d’interdire aux agents dont la présence est indispensable d’exercer leur droit de grève

afin de maintenir et d’assurer les besoins indispensables du pays.

§3 : La mutabilité du service public

Le principe d’adaptation ou de mutabilité sous-entend que le régime et le statut de

services publics doivent être adapté chaque fois qu’il le faut, à l’évolution des besoins

collectifs, aux exigences de l’intérêt général. Il ne doit pas y voir des obstacles à ces

mutations. L’administration a la possibilité d’introduire des modifications dans

l’organisation ou le fonctionnement du service public. Les cessionnaires peuvent se voir

imposer des modifications CE 1902 compagnie nouvelle du gaz Deville les-Rouen (par

exemple : obligation pour assurer le service d’éclairage passer du gaz), l’arrêt

18/03/1977, Chambre de commerce de la Rochelle (par exemple : Sous pression de la

déserte non rentable). En cas de changement de circonstance de fait ou de droit, le

principe de mutabilité peut trouver à appliquer, certain service public jugé inutile dont

le fondement juridique n’existe plus, peuvent par exemple être supprimé en vertu du

principe de mutabilité CE assemblée 09/12/1932 compagnie de tramway du Cherbourg.

De même lorsque certain droit aux avantages son prévu par un texte qui n’est plus en

vigueur l’on ne serait se fonder sur des prétendus des droits acquis pour demander leurs

maintiens CE 12/02/1982 université de Paris 7. En vertu du principe d’adaptation ces

avantage peuvent être modifier. De manière général les exigences de l’intérêt général

imposent des changements, le service public doit pouvoir évoluer selon ces exigences.

L’on ne serait se prévaloir de prétendu droit acquis afin d’obtenir le maintien des

avantages en vigueur CE 27/01/1961 Vanier. Dans cet affaire Vanier le conseil d’État a

jugé que « les usagers d’un service public administratif n’ont aucun droit au maintien de

ce service » l’administration jouit ici d’un pouvoir discrétionnaire et peut à tout moment

mettre fin à ce service. Même si un acte règlementaire antérieur a prévu le maintien de

son fonctionnement pendant une durée déterminé. Il faut simplement qu'elle prenne

soin le texte réglementaire en question en prenant une mesure similaire, mesure

laquelle doit être prise par l'autorité administrative compétent.

Bacar Noufaiya

L2 Droit Semestre 4/ Droit administratif2

Concrètement, les cocontractants de l'administration sont soumis au pouvoir de

modification unilatéral dont jouit l'administration en vertu des PPP sous réserve du

principe de non-rétroactivité découlant de l'arrêt CE, 25/06/1948 société du journal

l’Aurore. Les modifications tarifaires apportés à un SP s'appliquent immédiatement aux

usagers tout comme les modifications statutaires qui s'appliquent immédiatement aux

agents. Cela veut dire que d'un point de vue théorique, en cas de suppression ou de

réorganisation du service faisant disparaître leurs service les agents peuvent être

licenciés.

Section 2 : L’inexistence d’un régime commun à tous les services publics

Les services publics qu'ils aient un caractère administratif ou commercial et industriel ne

sont pas soumis à un régime commun. Le régime varie selon qu'il s'agit d'un service

public administratif ou d'un service public industriel et commercial.

§1 : Le régime juridique des services publics administratifs

Les services publics administratifs sont en principe soumis au droit administratif.

L'administration peut cependant recourir à des procédés de gestion privées. Depuis

l’arrêt CE assemblée 20/12/1935 établissements Vezia dans lequel le juge admet qu'un

organisme privé pouvait présenter un « caractère d'intérêt général » et donc pouvait

utiliser la procédure d'expropriation pour cause d'utilité publique et l’arrêt CE

assemblée 13/05/1938 caisse primaire et protection dans lequel le juge admet qu'un

organisme privé puisse assurer un service public. Le régime juridique des services

publics administratifs ne relève pas de manière exclusive du droit public. En effet, la

dissociation entre service public et organisme assurant sa gestion invite à ne pas

considérer qu'un service public administratif relève nécessairement ou entièrement du

droit administratif. Le régime juridique des services publics administratifs est variable

selon la personne qui en assure la gestion du service public administratif.

25/01/20023

A : Un service public administratif géré par une personne publique

Lorsqu'une personne publique gère un SPA elle utilise naturellement les procédés du

droit public. Les contrats de ces agents sont en principe régie par le droit public.

Cependant elle peut faire usage des procédés de droit privés, ainsi les contrats passés

avec les tiers peuvent être de droit privé mais cette possibilité se borne aux contrats qui

n'ont pas pour objet l'exécution même du SPA. Par ailleurs la jurisprudence TC,

25/03/1996 Berkani, cette jurisprudence considère désormais que « les personnels non

statutaires travaillant pour le compte d'un SP à caractères administratif sont des

Bacar Noufaiya

L2 Droit Semestre 4/ Droit administratif2

agents contractuels de droit public quel que soit leurs emplois. » ce principe ne s'étend

pas aux contrats de droit privée par détermination de la loi TC, 22/05/2006 préfet des

bouches du Rhône.

B : Un SPA géré par une personne privée

Plusieurs organismes privés assurent la gestion d'un SPA ou participe à l'exécution d'une

mission de service public à caractère administrative. C'est le cas des groupements

sportives qui sont chargé de l'exécution d'un SPA en vertu de l'arrêt du TC, 07/07/1980

Peschaud contre groupement de football professionnel. Il en va de même des

groupements de défense contre les ennemies de la culture qui en vertu de la

jurisprudence CE section 13/01/1961, Magnier, sont des organismes privés gérant sous

le contrôle de l'administration un SPA. Ou des centres régionaux de lutte contre le

cancer ...etc (TC, 20/11/1961 centre régional de lutte contre le cancer eugénie marquis

de rennes).

Lorsqu'une personne privée gère un SPA elle a tendance à faire usage des procédés de

droit privé. Dans cette hypothèse, l'application du droit privé s'impose, ces agents

relève du droit privé, les contrats passé dans le cadre de ces missions de service public

sont des contrats de droit privé ( CE section 13/12/1963, syndicats des particuliers de

l'art dentaire du département du nord) les litiges auxquelles peuvent donné lieux

l'exécution de ces contrats relève de la compétence du juge judiciaire sauf s’il est établi

que l'organisme privé à agit pour le compte d'une personne publique dans le cadre de

mandat (cf. S3 : Mandat implicite et explicite) . Par ailleurs la personne privée peut dans

le cadre de l'exécution du SPA adopté des AAU (CE, 28/06/1946, Morand). Se faisant,

elle doit pouvoir mettre en œuvre des prérogatives de puissance publiques, et les actes

ainsi adoptés doivent l'être dans le cadre de l'exécution même du SPA.

Et les actes ainsi adoptés doivent être dans le cadre de l’exécution même du SPA. Le TC

dans l’arrêt époux barbier 15 janvier 1968 considère qu’une personne privée chargé

d’assuré un SPA s’il appartient aux juridictions judiciaires de connaitre des litiges entre

organisme et ces agents non-fonctionnaires. Il appartient en revanche aux juridiction

administratif d’apprécier la légalité des règlements adopté par le conseil

d’administration relève du juge administratif, à caractère administratif. Cependant les

actes pris en dehors de l’activité du SPA qui concerne par exemple l’organisation interne

de l’organisme privée assurant un SPA ne peuvent être regardé comme mettant en

œuvre des prérogatives de puissance publique.

C : la situation des usagers

Cette situation n’est pas variable selon que le service est gérée par une personne

publique ou par une personne privée. En effet, l’usager d’un SPA est placé dans une

situation légale et réglementaire de droit public. Sa situation peut à tout moment être

Bacar Noufaiya

L2 Droit Semestre 4/ Droit administratif2

modifier unilatéralement par l’administration. L’administration doit se plier au respect

de principe fondamentaux applicable au service public. Autrement dit l’administration

ne serait limitée dans des conditions anormales, le droit d’accéder pour les usagers au

service public. Un usager peut contester auprès du juge administratif un acte pris dans

le cadre de l’exécution d’un SP. Et qui lui porterai préjudice. Lorsqu’il s’agit d’une

personne privée gérant un SP, « l’usager peut également s‘adresser au juge

administratif si le préjudice invoqué à un lien avec l’exercice des prérogatives de

puissance publiques qui lui ont conférer par l’exécution de la mission du SP dont elle

est investie » CE, 1983 société anonyme bureau veritasse. L’usagers peut également

demander au juge administratif la mise en jeu de la responsabilité de l’administration

§2 : le régime juridique des SPIC

Le régime des SPIC est principalement empreint de procéder au droit privé, cependant,

le droit administratif peut trouver à s’appliquer dans certaines situations. La soumission

au droit public et droit privé apparait dès lors variable selon l’hypothèse applicable.

Les SPIC géré par les personnes publique relève en principe du droit privé sauf

disposition contraire prévu par la loi. Le personnel d’un SPIC est soumis au contrat de

droit privé, le litige d’ordre individuel qui relève du juge judiciaire. Cependant le

directeur général (CE 1923 Derobert Lafrèygere) et le comptable relève du droit public

CE, 08/03/1957 Gilenques de Labeau. Dans cette affaire Derobert Lafrèygere de 1923, le

CE a considéré que le contrat des agents exerçant des fonctions des directions dans un

SPIC sont des contrats de droit public, relevant de la juridiction administrative.

Autrement dit, ces agents sont considérés comme des agents publics.

Les contrats peuvent être de droit public ou de droit privé. En revanche tous les

contrats passés entre les SPIC et les usagers sont toujours de s contrat de droit privé, TC

17/12/1962 Dame Bertrand. Quand bien même le contrat contiendra une clause

exorbitante de droit commun. Les rapports entre les SPIC et les usagers sont des

rapports du droit privé, CE section 1961, établissement Campanon-Rey. En cas de

dommage causé aux tiers et aux usagers, les juridictions judiciaires sont toujours

compétentes TC, 11/07/ 1963 Dame Mélinette, pour des actions en responsabilité arrêt

du TC, 24/06/1954 dame Galland. De manière général ainsi qu’à juger le CE dans

l’affaire SCI CE, 20/01/1988 la colline « il n’appartient qu’au juridiction de l’ordre

judiciaire de se prononcer sur un litige opposant le gestionnaire de SPIC à un usagers

de ce service ».

La responsabilité causée aux tiers ou aux usagers peut relever du juge admin lorsque le

litige mets en jeu ladite responsabilité résulte de l’illégalité d’un règlement organisant le

SPIC. En effet, en vertu de la jurisprudence époux barbier du 1968, les règlements

adoptés par un SPIC qu’il soit gérer par une personne privée ou publique et entrer à

Bacar Noufaiya

L2 Droit Semestre 4/ Droit administratif2

l’organisation du SP, relève de la compétence du juge administratif. Lorsque le litige

résulte aussi de la mise en œuvre par les SPIC prérogatives de puissance publiques, CE

23/12/1970 EDF contre Farsat le juge administratif est compétant. Les dommages des

travaux publics causé à un tiers par un SPIC relèvent du juge administratif CE section

1956 Veuve Barbaza. En revanche, lorsque le dommage est causé à un usager par SPIC le

litige relève de la compétence du juge judiciaire, TC 17 octobre 1966 dame veuve

Canasse. Plus simplement, le lien existant entre un SPIC et un tiers sont des liens du

droit public ; et entre un SPIC et usager un lien de droit privé.

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CHAPITRE 3 : la création et la gestion du service public

L’administration doit pouvoir apprécier en fonction des besoins collectifs, l’opportunité

voire la nécessité de créer de maintenir un SP dans le silence de texte. Cependant, la

création de SP obéi à des règles bien particulière qui peuvent varier selon qu’il s’agit

d’un SP national ou locale. Il ne suffit pas de créer un SP. Encore faut-il assurer ou

assumer sa gestion ? en ce sens, il existe plusieurs modes de gestion de SP qui semble

opportun d’analyser.

Section 1 : la création et la suppression des SP

Les personnes publiques peuvent en principe créer et supprimer des SP. Cependant, la

création demeure encadrée et la suppression parfois limitée.

§1 : Une création encadrée

A. La création par l’État

1 : Le quasi-monopole du législateur dans la création du SP nationale avant

1958

Jusqu’à en 1958 l’on avait une conception restrictive de l’exercice de pouvoir de

création du SP nationale, seul le parlement disposait du monopole de création du SP

nationale. L’autorité réglementaire ne pouvait exercer ce pouvoir que par habilitation

législative CE section 13/11/1953 chambre syndicale des industries et du commerce des

armes. L’autorité réglementaire pouvait créer un SP dans un but exclusif visant à

satisfaire un besoin des services étatiques eux même, CE, 29/04/1970 société Unis pain.

Ou à compléter une mission d’un SPA déjà assuré par l’État, CE, 27/02/1942 Mollet. La

création constitue dans le 1 er cas un moyen de s’écarter du principe de spécialité

régissant les personnes morales de droit publique. L’État peut satisfaire par d’autre

moyen aux besoins de SP nationaux. Dans le 2 ème cas elle constitue un complément d’un

SP à caractère administratif. Cette conception restrictive de l’exercice de pouvoir de

création de SP national compromettrait l’action de l’administration si bien que la

doctrine à l’initiative du commissaire du gouvernement Chenaut dans ces conclusions à

propos de l’arrêt, CE, 05/05/1944 compagnie maritime de l’Afrique orientale à

développer la théorie le SP virtuel. En vertu de cette théorie l’administration pouvait

imposer aux personnes privées assurant la gestion des activités d’intérêt général des

obligations de SP. Ces activités qui n’ont pas pu avoir le label du SP il aurait fallu se

faisant que le législateur les érige en SP constitue des SP virtuel. Selon cette théorie, une

activité présentant de manière évidente d’un caractère d’intérêt général pouvait de ce

fait être considéré comme un SP alors qu’elle n’a pas été érigé en SP par quelconque

réglementation. Lorsqu’une activité d’intérêt général été assujetti à une réglementation

comportant des obligations de SP l’on considère qu’il s’agit d’un SP. C’est en quelque

Bacar Noufaiya

L2 Droit Semestre 4/ Droit administratif2

sorte cette règlementation qui confère le caractère du SP à l’activité en question,

jusqu’à l’intervention de laquelle le SP demeure virtuel. Le CE s’était rallié à cette

théorie, arrêt CE 5/05/1944 compagnie maritime de l’Afrique orientale. Mais devant la

réticence de la doctrine cette théorie est tombée en désuétude.

2 : Un pouvoir de création reconnu à l’autorité réglementaire depuis 1958

Depuis 1958, l’autorité réglementaire s’est vu reconnaitre le pouvoir de création du SP.

A la lecture de l’art 34 de la C°, l’on constate que cet article n’attribue pas de manière

explicite au législateur le pouvoir de création des SP. Si la compétence du législateur est

reconnue en ce qui concerne la création des catégories d’établissement public. La

détermination de principe fondamentaux de certain SP, la nationalisation d’une

entreprise privée, qui peut constituer un procéder de SP. Il exerce conquéramment avec

le pouvoir réglementaire. D’ailleurs ce dernier est le détenteur classique art 37 de C° il

dispose d’une compétence de principe. Le législateur et l’autorité réglementaire

dispose d’un pouvoir discrétionnaire en matière de création et de suppression de SP.

Dans la décision du 26/06/1986, le Conseil constitutionnel a rappelé que « la nécessité

de certain SP nationaux découle de principe ou de règle de valeur Constitutionnelle ».

Les autres activités qui doivent être érigé en SP nationale relève de la compétence

discrétionnaire du législateur ou de l’autorité réglementaire selon les cas. Autrement dit

le législateur et l’autorité réglementaire peuvent ériger une activé en SP sans que cela

résulte de l’exigence Constitutionnelle.

L’exercice de ce pouvoir ne doit pas avoir pour conséquence de restreindre de manière

arbitraire ou abusive la liberté d’entreprendre. L’autorité réglementaire dans l’exercice

de ce pouvoir ne serait là aussi portée atteinte au principe de la liberté du commerce et

de l’industrie.

B. La création par les collectivités territoriale

Si l’État peut créer des SP il n’est pas le seul à jouir de ce pouvoir. Les collectivités

territoriales peuvent créer ou supprimer un SP. Il est exercé par l’organe délibérant en

vertu des art L2121-29 du CGCT pour les communes et L3211-1 CGCT pour les

départements et L42-1 CGCT pour les régions. Parfois, l’exercice du pouvoir de création

reconnu au collectivité territoriale ne relève pas de leurs propres appréciations, mais

résulte d’une obligation législative. Il en va ainsi notamment des SP de l’état civil, les

archives communal, de l’entretien des voie communale, de l’épuration des eaux usé et

de l’élimination des déchets dont la création résulte de l’obligation législative, les

communes doivent les créer. Les départements sont tenu de créer certain SP, des

transports scolaire, de l’aide social, de l’entretient de voie départementale, de la lutte

contre l’incendie et des soins des aliéné. Les régions doivent créer à leurs tours des

services de la planification régionale, de la formation professionnelle, et de

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l’apprentissage. L’existence de ces différents SP résulte de la volonté du législateur. En

dehors du cas, ou la création est rendu obligatoire, les collectivités territoriales

disposent d’un large pouvoir discrétionnaire en matière de création et de suppression

des SP publiques locaux. Sous réserve du respect de leurs compétence découlant de la

loi du 13 aout 2004 relative au responsabilité locale. Cependant, la création, des SPIC est

réservé à l’initiative privé (1) cette affirmation si elle est vraie depuis l’intervention du

juge dans l’arrêt de 1930 (CE, 30/05/1930, chambre syndicale du commerce en détail de

Nevers) mérites d’être pondéré des lors que les personnes publiques peuvent elles aussi

créer des SPIC.

1) Une création des SPIC réservé à l’initiative privée

Les collectivités territoriales ne peuvent pas créer des SPIC dans le seul but de

concurrencé l’initiative privé. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie

issue du décret d’Allade du 2-1 mars 1791 est un PGD selon le CE 22 JUIN 1951

Daudignac, un principe de valeur Constitutionnel selon le CC°nel décision du 2003, 26

juin, doit être respecter par les collectivités territoriales, lorsqu’elle décide de créer un

SP, mais également par l’E.

La création d’un spic doit avoir pour Object de répondre à un intérêt public particulier

en raison de circonstance particulière de temps ou de lieu à condition qu’il est une

carence de l’initiative privée chambre syndicale du commerce en détaille CE 1930. Le

juge dans cet arrêt considère que la création d’une entreprise ayant un caractère

commercial est donc un SPIC est réservé à l’initiative privé. Toutefois, les collectivités

territoriales notamment la commune ne peuvent « ériger des entreprises de cette

nature en SP communaux que si en raison de circonstance particulier de temps ou de

lieux un intérêt public justifie leurs interventions en cette matière ».

2) Une création étendue aux personnes publiques

La jurisprudence Chambre syndicale du commerce de détail en Nevers ne connaît pas

une application stricte puisque dans certaines hypothèses le juge admet que les

autorités publiques puissent créer un SPIC sans qu’une carence ou une insuffisance de

l’initiative privée soit prise en question.

Dans l'arrêt Société des autobus CE 29/01/1931 Le CE a jugé que dans l'intérêt des SP

affecter à un usage public les autorités publiques pouvaient créer un SPIC sous réserve

qu’il ne constitue pas un abus de position dominante. Tel que prévu à l’article 1 de

l’ordonnance du 01/12/1986, CE 26/03/1999 Société Eda.

La liberté du commerce et de l’industrie se trouve par conséquent limitée, ici le SP

s’exerce sur le domaine public CE Section 02/06/1972 Fédération française des

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Syndicats professionnelle des pilotes maritimes. Dans l’affaire Blanc CE 19/051933 le

juge admet que les autorité politiques peuvent créés un SPIC à condition qu’on puisse

les rattachés à une attribution légale d’une personne publiques. Lorsque le SP constitue

le complément normal et nécessaire d'un SP existant, la personne publique dispose de

la faculté de créer un SPIC CE Ass. 27/02/1942 Mollet/ CE Section 18/12/1959

Delansorme.

Enfin l’objectif principal d’un SPIC créé par une autorité publique est la satisfaction

exclusive des besoins de l’administration CE 29/04/1970 Société Unipain.

L’administration satisfait par la création de ce SP, les besoins de ce service ou ceux

d’une autre personne publique. Depuis un autre arrêt du CE rendu le 31/05/2006, CE

Ass. Ordre des avocats au barreau de Paris, le juge admet que l'intérêt public puisse

justifier la création par une personne publique d’un SPIC. Les personnes privées se

trouvent concurrencé par les personnes publiques dès lors que la création des

entreprises ou services ayant un caractère industriel et commercial n’est plus réservé

aux personnes privées comme en témoigne l’affaire précité ainsi que celle du

département de la Corrèze CE 03/03/2010 dans laquelle le CE admet la création de SP

locale de téléassistance aux personnes âgées et handicapé par le département de la

Corrèze alors même qu’il existait des sociétés privées de l’assistance.

§2 : Une suppression parfois limitée

A) La suppression par l’Etat

De manière général l’État peut décider de supprimer certains services nationaux qu’il a

créés cependant il ne serait exercé ce pouvoir lorsque la création voire la nécessité d’un

SP national découle de principe aux règles de valeur constitutionnelle décision n°86-207

DC 26/06/1986 du CC.

Si la création d’un SP résulte d’une exigence constitutionnelle ou en d’autres termes si

un SP trouve son fondement dans les dispositions de nature constitutionnelles l’État ne

peut le supprimer décision n°86-217 DC 18/09/1986 Liberté de communication.

Bien que les SP constitutionnels ne soient pas clairement identifiés on peut considérer

qu’il s’agit de service “inhérents à l’exercice par l’État de sa mission de souveraineté”,

décision n°2012-651 DC du 22/03/2012 par exemple les fonctions de directions, de

greffes, autres exemples : défense nationale, affaire international, justice.

B) La suppression par les collectivités locales

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Les CT et l’Etat disposent de la faculté de créer librement des SP comme on a pu le voir,

il dispose également de la possibilité de supprimer les SP ainsi créé, ils doivent se faisant

se plier au respect du principe de l’acte contraire en vertu duquel seule l’autorité qui a

créer le SP est habilité à le supprimer. Une délibération du Conseil municipal peut

supprimer un SP communal créé par le dit conseil.

L’autorité réglementaire et le pouvoir législatif peuvent supprimer les services qu’ils ont

créés cependant les autorités locales ne peuvent être à l’origine de la suppression d’un

SP dont la création provient de la volonté du législateur conformément à l'arrêt précité

du CE Chambre commerciale du commerce de Nevers.

La création d’un SPIC par une collectivité ne trouve sa justification que dans la carence

et l'insuffisance de l'initiative privée. Lorsque cette carence et cette insuffisance de

l’initiative privée ayant motivé la création d’un SPIC n’est plus justifiée et donc lorsque

l’initiative privée est jugée suffisante la CT est contrainte de supprimer le service ainsi

créé. Cependant la jurisprudence adopte une conception plus souple s'agissant de cette

suppression en ce sens que le SPIC peut être maintenu le temps de son amortissement

CE Section 12/11/1938 Goldberg Lichtenberg ici la suppression est tout simplement

différée CE 23/06/1933 Lavabre ou lorsque son maintien permet la régularisation des

prix d’une denré de première nécessité CE Ass. 24/11/1933 Zenard.

Section 2 : La gestion d’un SP

La gestion de SP mobilise deux éléments indissociables à savoir les organes chargés de

la gestion et la manière dont cette gestion est assurée. La gestion de SP est en dernier

ressort assurée par une personne publique en référence au fait que le SP constitue une

activité d’intérêt général assuré ou assumé par une personne publique. Cependant

l’étude se bornera à analyser la manière dont la gestion est pratiquée autrement dit elle

s'intéressera à ce qui est plus couramment qualifié de mode de gestion de SP.

On a pu voir que la gestion qu’un SP peut être assurée par la personne publique elle-

même ou au contraire d’une personne privée (CE Ass. Arrêt Caisse primaire aide

protection). Cette circonstance participe grandement à la diversité de modes de gestion

d’un SP soulève également la question de la liberté du choix de mode de gestion.

L’on exclura l'établissement public en tant que mode de gestion puisqu’il a cessé d'être

exclusivement un mode de gestion d’un SP, son rôle s’est étendu et diversifié.

§1 : Les modes de gestion d’un SP

Deux catégories de gestion de SP peuvent être observées :

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- La gestion directe

- La gestion déléguée.

-

A) La gestion directe

Nous visons le mode de gestion par lequel l’autorité publique gère directement le SP, on

parle d’une régi. La régie consiste pour la personne publique à gérer directement le SP

dont il relève.

1. La régie directe

Dans le cadre d’un régis direct, il s’agit des services même de la personne publique, il n’

y a aucune distinction entre le service géré en régis directe et les autres services dont la

personne publique à la charge. De ce fait le SP géré en régis directe n’a pas une

personnalité juridique distincte de celle dont elle doté la personne privée sous la

dépendance de laquelle elles sont placées. Du fait qu’elle n’a aucune individualité, la

régis directe a la particularité de ne pas disposer d’une autonomie financière

contrairement à la régis indirecte. Son fonctionnement est soumis au même régime

administratif de l’Etat ou de la CT dont-elle relève. La personne publique ici concerne la

maîtrise de ces décisions. Les crédits nécessaires à son fonctionnement sont inclus dans

le budget général et des dépenses de la collectivité dont elle dépend. Classiquement, la

plupart des SPA sont concernés par la régit mais peut concerner aussi les SPIC auquel

cas un équilibre budgétaire doit être trouvé en dépenses et en recettes conformément à

l’article L2224-1 du CGCT l’individualisation des services en régis s’impose s’agissant des

SPI.

Selon l’article L2224-2 du CGCT les CT ne peuvent prendre en charge dans leur propre

budget les dépenses ou titre des SPIC exploité en régis sauf exception énuméré dans cet

article. Par ailleurs l’article 1412-1 du CGCT impose aux collectivités territoriales de leurs

établissements publics, les EPCI, les syndicats mixtes de constituer une régi dotée soit

de la seule autonomie financière soit de la personnalité morale et de l'autonomie

financière pour la gestion directe d’un SPI.

2. La régi indirecte

La régis indirecte ou autonome se caractérise par le faite qu’elle fait l’objet d’un budget

spécial annexé au budget de la commune voté par le Conseil municipale conformément

à l’article L2221-1 du CGCT, elle se distingue de la régis directe par le fait qu’elle est doté

d’une autonomie financière.

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B) La gestion déléguée

La gestion déléguée consiste pour les personnes publiques à confier à une personne

privée ou publique le soin d’exécuter un SP tout en conservant la maîtrise. Le risque lié à

l’exploitation du service pèse sur la personne privée qui souvent se rémunère en tout ou

partie sur les redevances perçues sur les usages. Il peut s’agir d’une concession

d’affermage ou d’une régi intéressée.

1. La concession de SP

Pendant longtemps la doctrine a considéré que la concession d’un SP constituait un

contrat administratif. Sous l’influence de Duguit l’on considère la concession de SP

aujourd’hui comme étant un acte mixte c'est-à-dire ni réglementaire ni contractuel, on

considère que les clauses relatives aux dispositions financières à la durée de la

concession sont contractuelles tandis que celles relative à l'organisation et au

fonctionnement du service ont un caractère réglementaire, elles peuvent donc être

modifiés unilatéralement par l’administration.

L’acte de concession se traduit par un contrat composé de deux documents distincts.

une convention consacrant l’accord des parties et un cahier de charge dans lesquels

sont mentionnés les droits et obligations.

Qu'est-ce que la concession ?

Il s'agit d’un mode gestion de SP par lesquels une personne publique le concédant

charge par contraint une personne privée le concessionnaire d’assurer le

fonctionnement ou l’exécution d’un SP y compris en assumant les charges pour une

durée déterminée, moyennant la perception de redevance sur les usagers.

Le SP est assuré par une personne privée à ses risques et périls. Le concessionnaire

endosse lui-même les risques liés à l’exploitation du SP CE 30/03/1916, compagnie

d’éclairage de Bordeaux. Le versement de redevance par les usagers moyennant des

prestations fournies constitue selon un avis du CE du 14/10/1980,l’élément

caractéristique concession. Le concédant choisit librement le concessionnaire et dans

cette hypothèse le juge exerce un contrôle restreint comme on a pu le voir lesquels se

borne à l’erreur manifeste d’appréciation CE 07/11/2008 département de la Vendée.

Cette liberté dont jouit le concédant dans le choix de son concessionnaire touche

également la durée de la concession de SP. En effet, avec l’accord du concessionnaire le

concédant détermine librement la durée de la concession. Cependant la loi du

29/01/1993 notamment dans son article 40 a entendu limiter la durée de convention

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de délégation d’un SP à la durée normale d’amortissement des installations mises en

œuvre.

Le juge constitutionnel a interprété cette disposition de manière souple dans sa décision

n°92-316 DC du 20/01/1993 Prévention et la corruption. Ainsi selon lui si le législateur a

apporté cette précision “il a laissé ainsi sous le contrôle du juge une marge

d’appréciation suffisante aux collectivités concernées pour la négociation des contrats

dans chaque cas d'espèce eu égard à la multiplicité des modes de calculs

d’amortissement ainsi qu’à la diversité et à la complexité des installations susceptibles

d’être concernée.”

La collectivité veille au bon fonctionnement du service, en cas de litige entre le

concessionnaire et le concédant, le juge administratif est compétent. Et entre le

concessionnaire et un tiers le juge judiciaire en principe.

Le concessionnaire ne peut céder le service à une autre personne, il est tenu d'en

assurer lui-même le fonctionnement. Il est non seulement soumis à l’aléa financier mais

également au pouvoir de de modification unilatéral de contrat dont jouit l’admin. Cette

dernière peut modifier unilatéralement le régime juridique du SP CE 10/11/1902

compagnie nouvelle du gaz des Deville-les-Rouen. Les concessionnaires sont tenus de se

plier aux exigences imposées par l’admin. Il doit se conformer aux principes

fondamentaux régissant le SP. Notamment en assumant la continuité en garantissant

l’égalité des usagers. De ce coté la personne publique doit garantir au concessionnaire le

monopole de l'exploitation, il peut dans certaines cas mettre en œuvre des PPP par

exemple expropriation. Il a le droit de percevoir des aides financières, mais également

au respect de l’équilibre financier du contrat, avec l’application éventuelle de la théorie

du fait du prince et de la théorie de l’imprévision. A la fin de la convention de délégation

le concessionnaire ne peut prétendre à un droit au renouvellement de concession.

Les biens du service ainsi que l’ensemble des investissements deviennent la propriété

de la collectivité CE ass 21/12/2012 commune de Douais. La concession peut prendre fin

avant la date prévue par déchéance de concessionnaire prononcée par le juge

notamment en cas de faute lourde. Ici l'administration met en œuvre son pouvoir de

résiliations (modification) unilatéral.

2. L’affermage

C’est un contrat administratif par lequel une personne publique responsable d’un SP

délègue à une personne privée le fermier la gestion d’un SP moyennant une

rémunération prélevée sur les redevances perçue par les usagers. Autrement dit, le

fermier paye à la personne publique une partie de la rémunération prélevée sur les

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redevances versé par les usagers CE 29/04/1987 commune d’Elancourt. La personne

publique permet à la disposition du fermier les ouvrages nécessaires à l’exploitation du

SP et en assure bien souvent le financement. Ce qui explique que la personne publique

voulant amortir ses investissements qu’elle réalise demande au fermier de lui

rétrocéder une partie de la redevance versée par les usagers. Le mode de rémunération

est le même que pour un contrat de concession à la seule différence que le fermier

redonne une partie de celle-ci à la personne publique, sa rémunération est moins

conséquente par rapport aux recettes, l’autre différence réside dans le fait qu’il

appartient à la personne publique de mettre à la disposition du fermier tout en en

restant propriétaire (CE Section 19/04/1999 Société des transports Urbain d’Angers) les

ouvrages nécessaires à l’exploitation du SP.

Le fermier ne supporte jamais la charge de leur construction même s' il peut en assurer

dans certain cas la modernisation ou l’existence (CE 29/04/1987 commune d’Elancourt .

Alors que dans le cas d’une concession le concessionnaire le construit lui-même, le JA

reconnaît sa compétence pour annuler une résiliation irrégulière d’un contrat de

concession du SP (CE section 09/12/1983 Sepade) alors que s’agissant d’un contrat

d’affermage il estime qu’il n’est pas compétent pour annuler celle d’un contrat

d’affermage CE 19/12/1999 Société de transport urbain d’Angers.

3. La régi intéressée

La régis intéressé est un contrat par lequel une personne privée appelé régisseur se voit

déléguer par une personne publique la gestion d’un SP et reçoit d’elle une rémunération

en fonction du résultat obtenu. La gestion opérationnelle des services publiques est

transférées par une personne publique assurant le fonctionnement du service à un tiers

appelé régisseur qui en assure la gestion et qui agit pour le compte de la personne

publique qui fait dépendre la rémunération qu’elle lui verse des résultats de sa gestion :

économie réalisé, gain de productivité ou encore amélioration de la qualité du service

CE 21/10/1985 Société des transports Michel Delattre (à propos de l'exploitation d'une

gare routière). L’exploitation du service se fait par intermédiaire d'une personne privée

le régisseur dont l'intérêt est principalement basé sur le bénéfice sans en supporter les

pertes et contrairement au concessionnaire et au fermier le régisseur ne se rémunère

pas auprès des usagers mais est rémunéré par la personne publique. Et cela son

originalité car sa rémunération est variable selon les résultats de la gestion, plus sa

gestion est bonne plus le résultat sera avantageux.

4. La délégation de SP

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Contrairement à ce que l’on pourrait croire, la DSP ne constitue pas à proprement parler

un nouveau type de contrat ou un nouveau mode de gestion de SP. Elle use des

techniques contractuelles préexistantes. Plusieurs catégories sont assemblées sous la

dénomination de DSP à savoir les concessions, les affermages, les contrats de gérance,

etc.

L’article 38 de la loi du 29/01/1993 dite loi Sapin modifié par la loi du 04/08/2014 définit

“la DSP comme étant un contrat par lequel une personne morale de droit publique

confie la gestion d’un SP doit-elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé

dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du

service. Le délégataire peut être charger de construire des ouvrages ou d’acquérir des

biens nécessaires au service.”

Tous les contrats portant DSP sont soumis à un régime bien spécifique. Quelques

éléments peuvent être constatés dans ce type de contrat notamment la procédure de

publicité pour la passation de ces contrats. Ils sont également soumis à un contrôle très

renforcé. Le juge n’hésite pas à sanctionner tout manquement aux obligations de

publicité et aux règles de mise en concurrence. Les contrats portants DSP précisent

toujours la durée des contrats. Les conditions de renouvellement des contrats sont

encadrées par les textes et le délégant est libre de choisir ses délégataires parmi les

autres présentés.

Paragraphe 2 : La liberté du choix du mode gestion

La personne publique dispose d’une liberté de choix du mode de gestion, cependant,

cette liberté peut se heurter à certaines limites.

A) Le libre choix du mode de gestion

Sauf disposition législative contraire, la personne publique est totalement libre de

choisir la manière dont le service doit être assure. Elle peut décider en elle-même la

gestion ou de la confier à un tiers. Le contrôle juridictionnel mener demeure restreint

c’est-à-dire qu’il se borne à vérifier outre la légalité externe si l’administration exerçant

dans cette hypothèse son pouvoir discrétionnaire n’a pas commis d’erreur manifeste. Le

juge administratif dans l’arrêt Lopia CE, 18 mars 1988, a estimer qu’il lui a appartenez

pas d’apprécier l’opportunité des choix opérer par m’administration d’opter pour tel ou

tel gestion. Elle peut donc opter donc pour le mode de gestion de son choix et décider

d’en confier la gestion à la personne de son choix. Cette liberté a été réaffirmer par le CE

dans l’arrêt syndicat du personnel des industries électriques et gazières du centre de

Groulogue rendu en date du 28 JUIN 1989. L’autorité public peut librement choisir entre

différentes solutions qui s’offre a elle, les modalités de gestion et d’organisation qu’elle

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souhaite appliquer à ses SP. Tout comme elle peut décider d’en confier la gestion à une

personne privé dont le choix peut se faire intuitu personae.

Cette liberté s’agissant de l’État est la conséquence de la clause générale de

compétence du pourvoir réglementaire qu’il tire de l’article 37 de la C°. La liberté de

choix reconnue aux CT résulte du principe de la libre administration des CT. Cependant

cette compétence de choix ne peut-être exercer par une autre autorité ou organe que

celle ou celui qui est habilité à décider de la création ou de la suppression du SP. Cette

liberté de choix permet notamment à un même service peu importe qu’il reçoive la

qualification administrative ou industriel et commercial d’être gérer simultanément

selon deux modes de gestion par exemple : il peut aussi bien être gérer en gestion

directe par une personne publique et en gestion déléguer par une personne privée CE,

20/01/1988, SCI la Coline. Dans un avais émis le 7 octobre 1986, le CE a rappelé que « le

caractère administratif d’un SP n’interdit pas à la CT compétente d’en confier

l’exécution à des personnes privés sous réserves toutefois que le service ne soit au

nombre ceux qui par leur nature ou par la volonté du législateur ne peuvent être assurer

que par la CT elle-même.

B) Les limites au libre choix du mode de gestion

Ce sont d’ordre jurisprudentielles et législatives

1) Les limites d’ordre jurisprudentielles

Ces limites empêchent que certaines SP puissent être déléguer à une personne privée, il

en va ainsi des services de police générale. Le juge dans l’affaire Castel Nudary rendu en

date du 17/06/1932 a affirmer que la charge de service de la police ne serait confier à

une personne privée. De manière général l’administration ne peut confier à une

personne une compétence dont elle ne saurait de se défaire. Les activités de police

générale ne peuvent être déléguer, les SP dont la création résulte d’une exigence

constitutionnelle ou ayant leur fondement dans des dispositions de nature

constitutionnelle ne peuvent là aussi faire l’objet d’une délégation. Par ailleurs, une

personne publique qui sait vu déléguer un SP par une autre personne publique ne serait

déléguer le dît service à une autre personne sans l’avis de la première personne.

Les missions qui relèvent du service de l’enseignement publique notamment de la

surveillance des élèves se serait là aussi faire l’objet d’une délégation. Les SP de l’État

confier par celui-ci aux CT ne peuvent faire l’objet là aussi d’une délégation (l’état civile

par exemple). Ces missions doivent être exercer par la collectivité compétente. Si les CT

peuvent librement déléguer la gestion de SP à une personne privée, elles ne peuvent

totalement se désintéresser du fonctionnement de celui-ci, elles doivent s’assurer du

bon fonctionnement de celui-ci.

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2) Les limites d’ordre législatives

Si l’on refaire à l’avis émis par le CE en date du 7 octobre 1986, la liberté du choix du

mode des gestion reconnue aux collectivités intraétatiques se heurte à l’impossibilité de

déléguer un service qui par nature ou la volonté du législateur doit impérativement être

assurer par la collectivité elle-même. La loi du 29/01/1993 telle que modifier par la loi

du 4/08/2014, impose des restrictions en matière de délégation du SP. Les délégations

du SP par une autorité publique demeurent soumises à une procédure de publicité.

L’autorité délégante est tenu de choisir après un négociation libre CE, 23/05/2008

Mussée Rondin, le délégataire parmi les offres présentés. Plus concrètement, à l’article

38 de la loi du 29/01/1993, elle est choisie parmi les candidats de la liste qu’elle aura

elle-même dresser après examen de leur garanti professionnel et financière et de leur

aptitude a assuré la continuité du SP et légalité des usagers devant le SP. Les personnes

souffrant d’une incapacité ou d’une restriction (condamnation) prévu par l’article 8 de

l’ordonnance du 5/06/2005 ne peuvent être délégataires de SP. Le principe du libre

choix du mode de gestion peut également se heurter à certaines limites techniques et

spéciales, dans ce cas la délégation du SP demeure subordonnée au respect de certaines

conditions précises.