La distinction entre « droits » et « libertés » repose sur une double approche : philosophique et juridique.

• Philosophiquement, la liberté est une donnée naturelle et antérieure à toute institution, tandis que le droit suppose une reconnaissance institutionnelle (liberté d’expression existe naturellement, mais le droit de vote est conféré par la loi).
• Juridiquement, les droits de l’Homme, issus du droit naturel, s’opposent aux libertés publiques, ancrées dans le positivisme juridique et visant à protéger l’individu contre l’État.

Cette distinction a refait surface lors du débat sur l’inscription de l’IVG dans la C° : le choix entre parler d’un « droit » ou d’une « liberté » a soulevé une controverse.

On distingue aussi les droits-libertés (liberté de religion) des droits-créances (droit à l’éducation), mais cette classification peut être nuancée car certains droits de première génération nécessitent aussi une action étatique (protection du droit à la vie). Enfin, une troisième génération de droits, dits « de l’humanité », vise à préserver des intérêts collectifs, dépassant ceux de l’individu (droit de vivre dans un environnement sain)

Les droits fondamentaux sont des droits individuels, protégés par la Constitution ou les traités internationaux, qui s’imposent aux trois pouvoirs (liberté d’expression, droit à un procès équitable).

Deux grandes visions doctrinales s’affrontent :

• Positiviste : est fondamental ce qui a une valeur supra-législative et est justiciable (droit reconnu par la C°).
• Jusnaturaliste : est fondamental ce qui a une valeur substantielle intrinsèque (dignité humaine).

Une synthèse, portée par des auteurs comme Étienne Picard ou Xavier Bioy, suggère que si certains droits sont reconnus juridiquement, c’est parce qu’ils ont une importance sociale intrinsèque.

• Pour Bioy, la fondamentalité se révèle au moment de la conciliation des droits (équilibre entre liberté d’expression et droit au respect de la vie privée). Ainsi, le caractère fondamental d’un droit a des conséquences concrètes, notamment en matière de protection juridique renforcée.