Chapitre 1 : à la recherche des critères du droit

Le droit est avant tout une règle, elle impose un comportement au sujet de droit. On dit qu’elle est un énoncé normatif, c’est-à-dire qu’elle décrit ce qui doit être et non pas ce qui est. Exemple ; l’article 212 du code civil, impose un comportement des époux.

Le législateur utilise la loi pour une fonction symbolique. Ces pratiques sont sanctionnés par le conseil constitutionnel. Le conseil constitutionnel est une juridiction qui ont pour rôle de vérifier que le législateur respect les valeurs énoncées dans la constitution. A ce titre, il a plusieurs fois sanctionné le législateur pour avoir utilisé la loi dans sa façon symbolique. La loi doit fixer des obligations et ouvrir des lois. Ainsi, le conseil constitutionnel refuse que la loi soit utilisée a d’autre fin que des fins normatives.

Il existe d’autres systèmes de règle en parallèle du droit.

On cherche à savoir ce qu’est le droit et, à savoir pourquoi dans l’ensemble les citoyens accepte la règle de droit. C’est parce que le droit est sanctionné, mais de nombreuses études ont montré que la force de la sanction ne font pas baisser le nombre de crimes. Les sociétés qui reconnaissent la peine de mort sont souvent les sociétés les plus violente.

Schématiquement on va distinguer trois façons de voir les choses :

• Le droit peut se reconnaître par son contenu, ce serai la substance des règles qui explique la nature juridique de cette règle.
• Le droit se reconnait par l’autorité qui édicte le droit. C'est le courant positiviste.
• Le droit pourrait se reconnaitre par la force contraignante légitime dont il est assorti.

Section 1 : l’identification du droit par son contenu

Pour certain, le droit se reconnait par la substance de ce qu’il édicte.

Deux courant doit être distinguer :

• La conformité de droit naturel
• La conformité à un idéal

Paragraphe 1 : la conformité au droit naturel

Selon la théorie du droit naturel, le droit est respecté parce qu’il est conforme à la nature.

Schématiquement, il existerait deux types de droit :

• Le droit positif, c’est une manière étrange de définir le droit poser par l’homme dans une société
• Le droit naturel, ce serai un droit idéal qui doit être respecter par le droit positif qui serait composé de loi naturel qui traduise de grand principes. Pour reprendre les partisans, qu'on appelle les jus naturalistes. Les hommes obéissent à la règle de droit parce que ce doit est conforme au droit naturel.

Les grands traits caractéristiques de la théorie du droit naturel y en a deux grands :

• Le droit naturel serait invariable, l’un des tenant de cette théorie Grotius affirmait que les lois naturelles sont faites pour tous les temps.
• Le droit serait supérieur aux volontés humaines, cela veut dire que l’autorité étatique ne peut jamais modifier le contenu de droit naturel. Et cela signifie aussi que le droit positif doit respecter le droit naturel.

Lorsque le droit positif ne respecte pas le droit naturel on dit qu’il y a une désobéissance légitime. La désobéissance légitime c’est reconnaître qu’on a le droit de ne pas se plier aux règles du droit positif lorsqu’elles sont contraires aux lois naturelles. Le droit français n’est pas complètement étranger, on connait la théorie des baïonnettes intelligente. Cette théorie permet dans certaine condition a un agent de l’Etat notamment les agents de l’armée de refuser de suivre un ordre dit manifestement illégal.

Exemple de confrontation entre le droit naturel et le droit positif, c’est la tragédie grec Antigone et Sophocle.

La doctrine du droit naturel a été beaucoup suivi au 19e siècle par les juristes.

On peut critiquer le droit naturel car si on estime qu’il existe un droit naturel, il faut comprendre ce que sait. Pour les auteurs, le droit naturel c’était la conformité aux lois de la Nature, à l’organisation du monde. Au moment des lumières, le droit naturel s’est mué. On met l’homme au centre du droit naturel. Le droit naturel devient les droits les plus fondamentaux des Hommes. Cette pensée est développée par Grotius et Pufendorf. On met l’homme au cœur de la pensée et on voit une nouvelle conception du droit naturel qui appartiennent à l’individu dès sa naissance. C’est le début du droit naturel moderne, et c’est l’origine de ce que l’on appelle les droits de l’homme. C’est le fait qu’il existe des droits inaliénables que les autorités publiques ne peuvent pas malmener. C’est ce qui a conduit à la Révolution français et à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Cette conception est aussi critiquée, il est difficile d’identifier les droits naturels de l'homme. Jestaz juristes français “les droits de l’hommes sont un acte de fois que l’on partage avec les révolutionnaires mais qui échappe à toute démonstration”. Ça relève à une forme de croyance. On voit qu’il est difficile de savoir ce qu’est cette essence de l’homme qui lui offre des droits inaliénables. Même si elle a une vocation universaliste, en réalité elle est nécessairement relative et dépend de courant philosophique. Après la second guerre mondiale les sociétés européennes ont décidé de se fixer des objectifs idéals c’est ce qui a donner lieu l’adoption de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme qu’on appellera la CEDH.

Le droit naturel se résume à quelques règles évidente, il est notamment qu’on doit réparer le dommage, qu’on ne peut faire de mal à autrui que toute violation de ces règles mérite une sanction. Finalement un contenu difficile à identifier. Une autre difficulté qui est que le droit naturel est censé s’imposer a tous les hommes de toutes les sociétés il faudrait quasiment faire aucune évolution de ces lois. On avait une illustration assez nette, à savoir comment se positionner avec l’adoption de la loi pour le mariage pour tous en 2013. Cette loi a ouvert le mariage pour tous et à ce moment-là les débats ont été très vif. Et de nombreux politiciens ont considéré que cette loi était contre le droit naturel.

La théorie du droit naturel est plus très marquée dans les courants de philosophie juridiques actuel. Il y en a encore mais de moins en moins et la trace principale de l’importance on le trouve avec des règles de droit positif, notamment la DDHC et la CEDH.

Paragraphe 2 : la conformité à un idéal

Pour certains et sans doute pour la plupart, le droit puiserait sa légitimité de ses finalités, de son but.

Le droit poursuit essentiellement deux buts :

• La justice
• D'organiser la vie en société, le vivre ensemble

A) La justice

L'idée serait qu’on reconnaitrait la règle de droit parce qu’elle est conforme à un idéal de justice. Ce courant n’est pas très éloigné du droit naturel. Le droit sera respecté parce qu’il a pour finalité le juste. Cette vision du droit était déjà présente chez les romains qui présentait la justice. On voit bien que le droit c’est l’art du bien et du juste. C'est donc ce qui est conforme à l’idéal de juste.

1/ une définition de la justice

Certains philosophes ont tenté de définir la notion de justice. Aristote notamment grand penseur du 6e siècle avant notre ère a pensé deux conceptions différentes de la justice.

• D’un côté on trouverait la justice commutative
• De l’autre, la justice distributive

La justice commutative, consiste à maintenir un équilibre existant ou a établir un équilibre brisé. Cette conception de la justice, on la retrouve dans notre droit positif. Par exemple ; on va casser ma montre vous allez devoir utiliser votre patrimoine pour payer la réparation de ma montre vous allez remettre l’équilibre. La justice correspond ici que je suis replacé dans la même situation qu’avant le dommage. On trouve aussi cette justice dans les contrats. Par exemple : si je vends ma montre je ne le suis plus mais vous me versez un montant.

La justice distributive, elle vise à répartir, à partager les biens et les choses entre les membres d’une société et à attribuer à chacun une fraction de ces biens en fonctions de ces mérites ou de ses qualités. C’est une égalité géométrique de la justice distributive qui s’oppose à l’égalité arithmétique de la justice commutative.

La justice commutative c’est donc celle des échanges tandis que la justice distributive sert à régler les partages.

D’autres conceptions ont été développé par d’autres après Aristote notamment Roubier, selon lui “le concept de justice est fondée sur l’idée que les hommes ont des intérêts divergents qu'il est impossible de satisfraire totalement et simultanément. Par conséquent, pour réaliser un ordre social juste il convient d’apprécier, de comparer et protéger les intérêts de chacuns en fonctions de leur valeur propre ou des mérites de leur titulaire respectif”. La justice est ainsi un moyen de régler les conflits d'intérêt existant dans toute communauté humaine. Cette manière de résoudre consiste à placer les intérêts en cause sur une échelle de valeur. Donc cette conception qui peuvent sembler très théorique sont des clés de lecture du droit qui finalement se révèle encore utile aujourd’hui puisqu’elles expliquent notre acceptation de ces solutions.

2/ lien entre droit, justice et équité

a) Droit et justice

La justice est plutôt un sentiment qu'une réalité palpable. Elle doit être différencié du droit. c'est un objectif, un but du droit. On a d'ailleurs des règles étrangères à la justice et même contraire. Notre droit tend vers l’idéal de justice mais ne se confond pas avec elle.

Ce sentiment de justice qui nous conduit à choisir un régime politique il anime aussi le juge lorsqu’il est saisi. Lorsque l’idéal de justice sert au juge, on dit que le juge tranche en équité.

b) L'équité et le droit

L'équité a deux sens :

• L'idée de proportionnalité
• L'équité dans un sens subjectif,

L'équité au sens subjectif, c’est le sens qui va amener un juge lorsqu’il tranche un litige et qui va le conduire à écarter l’application mécanique de la règle de droit. C’est une sorte de volonté de corriger le résultat auquel aboutirait normalement l’application de la loi. On voit parfois des décisions de justice, où les juges ont été guidé par un impératif d’équité. On a eu par exemple, la cour d’appel de Renne qui avait été saisi où une femme avait tué sa fille handicapée elle encourait la réclusion à perpétuité néanmoins elle n’a été condamnée par la cour d’appel à 5 ans de prisons avec sursis. Les juges ont surement été guidé par un sentiment d’équité. On a dans l’histoire judicaire où les juges ont statuer avec ce sentiment. Une histoire du 19e siècle est relaté appeler le bon juge Magnaud qui avait pour habitude de rendre des décisions appuyées par l’équité. Une jeune pauvre mère avait volé du pain pour nourrir sin propre enfant, bien que le vol soit réprimé Magnaud a écarté toute sanction dans le sens ou la femme avait volé pour nourrir son enfant.

Notre système juridique repose quasiment entièrement sur la loi et statuer en équité s’en écarte. Les Révolutionnaires français ont voulu un système juste et égalitaire dans lequel tous les citoyens français sont soumis à la même loi. Laisser trop de place à l’équité est donc problématique dans notre système. Dans la théorie les juges ne devraient jamais statuer en équité sauf lorsque la loi l’autorise. Exemple qui montre un renvoi de la loi à l’équité, c’est le cas avec l’article 1194 du code civil ce texte nous dit “Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi”. Par ailleurs l’article 12 du code de procédure civil oblige le juste à statuer selon les règles de loi applicable, mais le texte prévoit une dérogation. Les parties aux litiges peuvent demander au juge de statuer non pas en appliquant les règles de droit mais en suivant son sentiment d’équité. Très souvent le juge, se fait une idée de la solution applicable au litige et il reconstruit a posteriori un raisonnement qui lui permet d’arriver à cette solution qui lui semble juste.

B) Le vivre ensemble

On l’a déjà dit, le droit nécessite au moins deux personnes. L’objectif c’est d’organiser les rapports entre les individus et résoudre les potentiellement conflit entre les deux.

Le droit a pour but d’assurer la paix, et l’ordre social. En prévenant la naissance des conflits en résolvant ces conflits de manière pacifique.

Le droit va ainsi organiser la société sur deux plans :

• Sur un plan politique
• Sur un plan économique social

Sur le plan politique, le droit organise le fonctionnement de la société. Il institue un régime politique, c’est la notion du contrat social que l’on retrouve chez Rousseau. Ce contrat social on l’a cristallisé dans la constitution qui organise les institutions politique et qui répartis leur pouvoir. Cette organisation politique est la première pierre d’organisation social et politique. C’est sans doute la fonction la plus noble du droit.

Mais le droit a également pour objectif, d’organiser la vie économique et sociale de la société. Le droit est rarement neutre dans son contenu. Le droit organise la vie économique et sociale de la société en fonction d’une certaine idéologie politique.

Le droit finalement c’est la mise en œuvre d’un projet politique soutenu par la volonté du corps social.

Le droit poursuit principalement deux buts : le vivre ensemble et tendre à un idéal de justice. Ces deux buts ne sont pas toujours compatibles. Goethe disait que “mieux vaut une injustice qu’un désordre”. Il valorisait donc le vivre ensemble. D’autre diront l’inverse. C’est tout le dilemme du droit qui tend à rechercher à la fois l’ordre et la justice. Pour s’assurer du suivi, le droit dispose d’un outil particulier : la contrainte légitime.

Section 2 : l’identification du droit par l’autorité qui l’émane

C’est le courant positiviste opposé au jus naturaliste.

Pour eux le seul droit est les règles posées par l’autorité habilité à le faire. Autrement dit, le droit est du droit parce qu’il provient des institutions qui émane le droit.

On parle courant positiviste parce qu’ils étudient le droit d’un point de vue extérieur comme s'il était posé devant eux. Cela veut dire que cette conception du droit se sépare totalement de l’idée de morale. Pour les positivistes le droit est le droit en vigueur dans une société donné et créer par les hommes.

L'idée c’est que le positiviste s’interdise d’évaluer la règle dans son contenu mais dans processus d’élaboration. C’est le seul jugement qu’ils acceptent sur les règles proposées. La plupart des positivistes sont des positivistes étatiques. Les plus grands auteurs à l’origine de ce courant est Thomas Hobbes ou encore un juriste autrichien, Jhering et Kelsen. Ce mouvement poussé à l’extrême est assez critiquable puisque tout ce qui émane de l’Etat doit être respecter et dans ce cas sa valide des régimes comme l’Etat nazi ou des règles de droit avec l’esclavage. C’est pourquoi ce mouvement était assez critiqué.

D’autres auteurs plus modernes, ont dégagé un positivisme social. Pour ces auteurs, le critère du droit c’est que la règle émane du corps social. Le droit n’est pas une volonté de l’Etat selon eux. Le droit il faut aller le chercher dans les habitudes du social. Carbonnier grands auteurs de ce positivisme. Il y a également Emile Durkheim. Il n’est pas aisé de bien comprendre ce que le corps social s’impose à lui-même. Ce sont toutes les règles que la société s’oppose à elle-même.

Section 3 : l’identification du droit par la contrainte organisée

Le trait marquant du droit, c’est qu’il est potentiellement assorti d’une contrainte organisée par l’autorité étatique.

Paragraphe 1 : la nature de la contrainte étatique

Cette coercition organisée ne se retrouve parmi les autres règles de conduite sociale. Par exemple la violation d’une règle de politesse ne conduit pas à une sanction de contrainte étatique. La sanction étatique pour beaucoup d’auteurs, c’est la caractéristique même du droit.

On peut synthétiser le marqueur de la règle de droit, c’est à la fois d’être susceptible d’être porté en justice et que la contrainte étatique soutienne par la force la décision de justice.

Paragraphe 2 : les formes de la contrainte étatique

On peut distinguer trois formes de sanction juridique :

• Punition (amende, perte d’un droit)
• Sanction réparatrice (réparation de dommage)
• L'exécution forcée (la saisie d’une certaine somme d’argent)

Paragraphe 3 : l’existence d’un droit sans sanction

Le droit c’est un ensemble de règle obligatoire et contraignante. Ce n’est pas forcément la vision de tout le monde. Pour certains auteurs, il y a des règles qui sont du droit alors qu’elles n’ont pas de contrainte. C'est la distinction entre contrainte étatique et droit souple. Le droit souple serait un droit qui obtient un comportement non pas par la sanction mais par l’incitation. Il y a par exemple : L’ONU, la CNIL et d’autres institutions qui ne rendent pas réellement de règles juridiques. L’ONU émet des recommandations, la CNIL Publi des avis.

Même si ces règles proposées par ces autorités, ces cours ne sont pas sanctionnés pour certains auteurs c’est quand même du droit. Il y a notamment Catherine Thiberge et Pascal Deumier.

Le droit est un énoncé normatif et coercitif. En langage courant, le droit est donc une règle contraignante par l’autorité étatique.

Chapitre 2 : la mise en œuvre des critères, la distinction du droit avec d’autre système normatif

Il existe d’autres système normatif, la religion et la morale notamment qui ne sont pas du droit. Il y a des liens cependant très fort puisqu'au tout début le droit et la religion se confondent.

Section 1 : distinction entre droit et religion

La religion ensemble de croyance et de pratique culturelle qui est porteuse de norme. C’était chez les romains les pontifes qui édictaient les règles de droit. En France, le droit privé a été très influencer par la religion catholique par exemple jusqu’en 1804 on avait interdiction de divorcer.

Aujourd’hui l’Etat français est un Etat laïque, le principe de laïcité signifie que l'Etat, les juges peuvent prendre en compte l’existence d’un fait religieux. En revanche, ces croyances religieuses ne sont jamais opposables en justice. Le juge n’est pas soumis aux croyances religieuses. Par exemple, le délit de blasphème n’existe pas.

Beaucoup de règle de droit privée sont inspiré de la religion mais aujourd’hui certaines règles sont en opposition.

Le fait d’être croyant est protéger par le droit français.

Section 2 : distinction entre droit et moral

La morale c’est la conscience personnelle des individus du bien et du mal. Au sens large, c’est l’ensemble des règles partager par une même communauté.

Beaucoup de règle morale sont religieuse, mais la plupart des gens ont une morale même s’ils ne sont pas religieux. Il y a des liens très fort entre droit et moral, mais il y a aussi des divergences profondes. La morale est tournée vers l’individu, la conscience individuelle. La morale n’appartient qu’à sois même de la respecter.

Le droit au contraire est tourné vers la relation à l’autre, la société et il est sanctionné par la société.

En conclusion, on voit que la règle religieuse regroupe les règles de droit mais elles s’en distinct toujours parce que le droit est posé et sanctionné par l’autorité étatique. Le droit sert à organiser la vie en société, assurer la vie ensemble, et connaitre le droit permet de connaitre la société dans laquelle on vit.