Entente entre deux entreprises qui aura pour effet de fausser et de restreindre la concurrence sur un marché donné
TD 5 : Les ententes
Définition
ENTREPRISE
Entité qui exerce une activité économique. Indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement.
Définition donnée par la jurisprudence mais reprise par la directive du 11 décembre 2018 (article L410-1 Code de commerce)
Définition
ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE
Le fait de proposer des biens et des services sur un marché déterminé.
A retenir :
Nécessité de définir clairement les acteurs économiques.
Exemple : les rapports ne sont pas constitutifs d’entente si la filiale se trouve sous la dépendance exclusive et complète de la société mère et n’a pas de conséquence sur le marché idem pour les appels d'offres (Eco-service CJUE 2018 + 25 NOVEMBRE 2020 AC)
= La notion de contrôle définie les frontières de l'entreprise "théorie des coups de transaction"
Présomption que la société mère exerce une influence décisive sur la filiale quand elle détient une part décisive des parts de la filiale. Ou par exemple droit de véto.
Définition
CJUE 2013 (affaire 179/12, Dow Chemical)
La notion d’entreprise doit être comprise comme désignant une unité économique du point de vu de l’objet de l’accord en cause même si du point de vu juridique cette unité est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales.
Quand les filiales sont autonomes chacune défini ses stratégies alors l’accord peut être sanctionné sur la base de l’entente.
A retenir :
Deux types d'ententes :
- Verticales
- Horizontales
Deux types d'accords : alternatifs
- Sur l'objet
- Sur l'effet
Objet anti-concurrentiel
= Restreindre la concurrence = dont la mise en oeuvre conduirait nécessairement à restreindre la concurrence,= Coordination qui présente un caractère suffisant de nocivité
A retenir :
CJUE 2023 (affaire 333/21) European super League : teneur, objectifs qu’il vise à atteindre, on va regarder les objectifs directs et non les objectifs cachés, le contexte économique et juridique. On va regarder la structure du marché, combien d’opérateurs il existe sur le marché. Exclusion de la qualification d’entente par objet si peu d’impacte dans le contexte économique du marché.
Définition
CJUE, 19 mars 2015, Dole food company et a., aff. C-286/13
Tout échange d'informations ayant pour objectif de restreindre la concurrence sur le marché sera considéré comme une restriction de concurrence par objet. Pour déterminer si un échange d'informations constitue une restriction de concurrence par objet, les autorités accordent une attention particulière au contexte juridique et économique dans lequel se produit cet échange. A cet effet, elles examinent si celui-ci est susceptible, de par sa nature même, de restreindre la concurrence.
Sur la réduction de l'incertitude du prix.
CJCE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands BV e. a., aff. C-8/08
Appréciation de l’objet anti-concurrentiel d’une pratique concertée.
Le caractère alternatif de l’objet et l’effet anti-concurrentiel
Les critères d’appréciation de l’objet concurrentiel
La preuve de la pratique concertée devant le juge national
L’obligation du juge national à l’application de la présomption
La seule réunion suffisante pour l’application de la présomption
Effet anti-concurrentiel
L’examen des effets concret de la pratique sur le marché et le libre jeu de concurrence
Définition
CJCE, 17 novembre 1987, Philips Morris et Reynolds / Commission, aff. Jointes 142 et 156/84
Entreprise qui a acquis une participation minoritaire dans une autre entreprise. Le fait de prendre des parts minoritaires dans une entreprise concurrente n’est pas en soit anticoncurrentiel mais peut aboutir à la coordination entre les deux concurrents. Les objectifs ne sont pas en soit anticoncurrentiels mais les effets sont anticoncurrentiels.
CJUE, Viho Europe / Commission européenne, C-73/95, 24 Octobre 1996
Seule l'application effective de la notion d'autonomie réelle permet d'établir que l'unité du comportement sur le marché des sociétés concernées prime sur leurs personnalités juridiques distinctes.
A retenir :
Sur la responsabilité des facilitateurs des ententes : article 101 du TFUE
Définition
Facilitateurs des ententes
Un opérateur se situant sur un autre marché et participant, en connaissance de cause, à l'entente, peut être condamné au même titre que les parties
= les modes passifs de participation à l’infraction, telle que la présence d’une entreprise à des réunions au cours desquelles des accords ayant un objet anticoncurrentiel ont été conclus, sans s’y être manifestement opposée, traduisent une complicité qui est de nature à engager sa responsabilité dans le cadre de l’article 81, paragraphe 1, CE, dès lors que l’approbation tacite d’une initiative illicite, sans se distancier publiquement de son contenu ou la dénoncer aux entités administratives, a pour effet d’encourager la continuation de l’infraction et de compromettre sa découverte
A retenir :
Sur les sanctions : ne peut pas dépasser 10% du CA mondial de l'entreprise.
Sur les conditions :
- La preuve de la connaissance ou la capacité de raisonnablement prévoir l’existence d’une collusion.
- Il faut une intention de contribuer à la collusion et enfin la contribution aux objectifs communs poursuivit par l’ensemble des participants.
Programme de clémence sur le premier qui dénonce.
TD 6 : L'abus de position dominante
A retenir :
Définis par les arrêts :
- CJUE 14 février 1978, affaire 27/76 "United Brands"
- CJUE 2 novembre 1938, affaire 322/81 "Michelin"
Définition
Abus de position dominante
Une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs.
Repris par la communication de la commission C116/2023 mais modifié
A retenir :
Comment identifier un abus de position dominante sur un marché ?
- Définition d'un marché
- Détermination d'une position dominante => pas sanctionné si pas d'abus
- Vérifier l'abus
Marché en cause
- Produits ou services se trouvant dans un rapport de concurrence effective ce qui suppose qu’il existe un degré suffisant de substituabilité entre eux.,- Zone géographique au sein de laquelle se confronte effectivement l’offre et la demande des produits et des services en cause.
Définition
Marché
Tous les produits et services qui ont pour objet de satisfaire une demande déterminée c’est à dire non seulement offert et vendu par l’entreprise concernée mais aussi tous ceux qui peuvent leur être substitués en vu du même usage.
A retenir :
Comment définir cette substituabilité ?
- Critère quantitatif l’élasticité croisée des produits
- Les caractéristiques propres de ces produits ou services : prix, condition de fabrication… dès lors qu’ils sont considérés par les consommateurs ou utilisateurs comme équivalent
- Les conditions d’utilisation
- Méthode de commercialisation
- L’environnement juridique
A retenir :
Comment définir la zone géographique ?
La zone dans laquelle les conditions de concurrences sont homogènes. Le critere le plus important par rapport à la définition d’un marché géographique est le prix de transport. Plus le prix de transport augmente moins les probabilités de vente augmentera. Une fois le marché identifié il faut regarder quelles sont les entreprises présentes sur le marché géographique.
Définition
SSNIP (Small Significant Non-transitory Increase Price
L’entreprise en cause est un contrôleur qui va augmenter ses prix et va étudier quels sont les substituts aux produits. Mais c’est que pour les services ou produits payant.
SSNDO (Small Significant Non-transitory Decrease Quality)
On va voir si la qualité diminue vers quel produits ou service on va se tourner.
Que pour les services gratuits.
Position dominante
C’est une puissance économique qui va permettre à l’entreprise de se comporter indifféremment de ses clients, concurrents et de ses consommateurs. La position dominante suppose que l’entreprise en cause ait parvenu à contrôler une part non négociable du marché.
A retenir :
Sur les parts de marché : CA de l'entreprise en cause / CA de toutes les entreprises du marché x 100
- 0% - 10% = Pas de position dominante
- 10% - 50% = Possible position dominante mais indices nécessaires
- +50% = arrêt AKZO C-62/86, présomption de position dominante mais pas fiable car il fautante différence significative avec les parts de marché des autres entreprises
- +70% = présomption de position dominante JP Hilti (Aff 53/92)
Si produits ou services gratuits on s'intéresse à d'autres indices qui peuvent être mesurés comme : nombre d'utilisateur, recherche sur internet etc.
A retenir :
L’expansion du marché et la possibilité d’entrer de nouveau concurrent : si cette nouvelle entrée l’empêche d’être indifférent des autres alors pas de position dominante.
Mais trois conditions :
- L'entrée doit être probable = On va regarder les barrières à l’entrée de ce marché, les barrières légales comme les tarifs douaniers, les autorisations et les barrières techniques, si des investissements sont nécessaires etc.
- L'intervention doit être en temps utile
- Il faut qu'elle soit suffisante
+ clients avec pouvoir de négociation suffisant
Les abus
- D'exclusion,- D'exploitation
Définition
Abus d'exclusion
Les clauses d’exclusivités, le refus de fourniture, la compression de marges, les prix prédateurs, …
Clause d'exclusivité totale
Position dominante si elle a pour effet d’exclure les autres entreprises. ,
Remise fidélisante
Plus la durée de référence est grande plus on peut considérer la pratique abusive
Remise d'exclusivité
Présomption d'illégalitê
La compression de marge
Nécessite qu’une entreprise soit présente sur une marché en amont, et sur la marché d’aval. Elle doit avoir une position dominante sur le marché amont. Elle va vendre ce produit ou ce service indispensable à sa filiale pour moins cher que quand elle vendra pour une entreprise d’aval concurrente.
Définition
Abus d'exploitation
sont des prix excessivement haut = un prix qui ne correspond pas à la valeur économique du produit ou du service
A retenir :
Comment savoir si un prix est excessif ?
- Il y a t-il une différence très importante entre le cout de production et le prix
- Est ce que le prix n’est pas juste en soit même ou bien en comparaison avec les prix des autres concurrent il est pareil.
On va comparer le prix avec ceux de d’autres concurrents. Parfois la Cour va effectuer une comparaison avec le prix d’une même entreprise dans un autre état membre.
CJUE British Layland case IV 30.61S
Pratique de discrimination
le fait d’imposer des prix différents pour la même prestation
TD 7 : Contrôle de concentrations
A retenir :
Méthodologie du contrôle de concentration :
Comprendre les faits
- Identification des parties
- Qui contrôle qui
- Identification du/des marchés concernés
- Identifier les concurrents sur le marché
Aspects juridictionnels :
- Est-ce une concentration? Si oui, est- ce une fusion? Acquisition? JV?
- Dimension communautaire?
- Obligation de notification?
Analyse substancielle :
- Définition du marché
- Parts de marché
- Type de la concentration (horizontale? Verticale? ...)
Dans le cadre de son appréciation des effets concentration, la Commission compare les conditions de concurrence telles qu'elles résulteraient de l'opération notifiée avec celles que connaîtrait le marché si la concentration n'avait pas lieu
Définition
Concentration
Article 3 du règlement 139/2004 : « Une concentration est réputée réalisée lorsqu'un changement durable du contrôle couvre les opérations entraînant un changement durable du contrôle des entreprises concernées et donc de la structure du marché » (Considérant 20 du règlement 139/2004)
A retenir :
Concentration :
- Changement de contrôle
- Durabilité
Définition
Contrôle
« Le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise, et notamment:
a) des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise;
b) des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d'une entreprise. »
(Article 3 (2) du règlement 139/2004 et Article L.430-1, III du code de commerce)
Influence déterminante
Pouvoir déterminer les décisions stratégiques de l’entreprise ou le pouvoir de bloquer les décisions qui déterminent la stratégie commerciale de l’entreprise
A retenir :
Les types de contrôles :
Le contrôle exclusif : Un actionnaire a le pouvoir de déterminer les décisions stratégiques de l’entreprise ou il a exclusivement la possibilité de bloquer ces décisions.
Contrôle exclusif De jure : La majorité des droits de votes / Les actions préférentielles / Le pouvoir d’exercer un contrôle négatif.
Contrôle exclusif De facto : Le pouvoir de rassembler la majorité des votes dans les assemblés de l’entreprise
Le contrôle en commun : Naissance d’une situation de blocage liée au fait que deux ou plusieurs entreprises fondatrices ont le pouvoir de rejeter les décisions stratégiques proposées.
Indices : 50-50 / Droits de veto sur les décisions stratégiques / les intérêts communes (ou dépendance réciproque importante)
Moyens de concentration :
Article L.430-1 du code civil et Article 3 du règlement 139/2004:
Fusion
Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement,indépendantes fusionnent.
Acquisition
Lorsqu'une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins ou lorsqu'une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises.
La création d'une entreprise commune
accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article.
A retenir :
Notification à l'Union européenne si :
- Dimension communautaire
- Avant leur réalisation et après la conclusion de l'accord, la publication de l'offre publique d'achat ou d'échange ou l'acquisition d'une participation de contrôle.
Définition
Dimension européenne
=> le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d'euros, et
=> le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d'euros
=> À moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même État membre.
Notification France : Article L.430- 3 du code de commerce et Article L.430- 2 du code de commerce
A retenir :
Notification à l'Autorité de la concurrence française si :
- Avant sa réalisation
- La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l'instruction du dossier et notamment lorsqu'elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d'intention ou dès l'annonce d'une offre publique.
- Le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d'euros ;
- le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 50 millions d'euros ;
- l'opération n'entre pas dans le champ d'application du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises.
Horizontale
Rassembleme nt des produits ou services concurrents
Verticale
Deux entreprises distinctes qui proposent des services ou des produits différents partagent la même chaîne d'approvisionnement
Extension de marché
L'association de deux entreprises qui fabriquent les mêmes produits sur des marchés différents. Ce type de fusion- acquisition permet aux deux entreprises de toucher une plus grande base de clients.
Extension de produit
Deux entreprises qui créent des produits connexes dans le même secteur fusionnent pour vendre leurs produits ensemble et toucher davantage de clients,
Conglomérale
Une société peut acquérir une entreprise d'un autre marché
Concentrique
Deux entreprises du même secteur s'associent pour offrir une gamme plus étendue de produits et services.
Concentration horizontale
Concentration verticale
Verrouillage du marché des intrants
Verrouillage de la clientèle
Concentration conglomérantes
Dans la plupart des cas, ce type de concentration ne cause pas de problèmes. Dans son appréciation, la Commission prend en compte aussi bien les possibles effets anticoncurrentiels des concentrations conglomérales que les effets proconcurrentiels susceptibles de découler des gains d'efficacité prouvés par les parties.
Effets non-coordonnés : Vérouillage du marché
Effets coordonnés : Les concentrations conglomérales peuvent, dans certains cas, faciliter la coordination anticoncurrentielle sur les marchés, même en l'absence d'accord ou de pratique concertée au sens de l'article 81 du traité. La coordination est plus probable, en particulier, sur des marchés où il est assez simple d'identifier ses conditions et où elle a un caractère durable.
Facteurs compensatoires
A retenir :
3 types d'engagement :
- structurels
- Quasi structurels
- comportemental
Source UE :
- Règlement (CE) n°139/2004du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises ("le règlement CE sur les concentrations") (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
- Communication juridictionnelle codifiée de la Commission concernant le règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises
- Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises
- Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises
Source France :
- Article L.430-1 et s. du code de commerce
- Règlement (CE) n°139/2004du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises ("le règlement CE sur les concentrations") (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
- Lignes directrices de l’autorité de la concurrence relative au contrôle des concentrations.