Les sources non écrites du droit

On ne connait pas le droit si on ne connait pas la jurisprudence de cette matière. Pourtant on a du mal à reconnaitre le caractère normatif de l’activité du juge.

1. Définition :

• La jurisprudence : renvoi dans son sens le plus large à l’ensemble des décisions de justice rendues par les différentes juridictions (ordinaires ou spéciales).
•  Elle désigne dans un sens plus strict : les décisions de justice qui pourrait avoir une portée normative, en étant à l’origine des règles des droits. Une décision peut FAIRE jurisprudence.

 Rôle normatif du juge : Peur des parlements de l’ancien régime, la doctrine majoritaire considérait que la jurisprudence n’était pas une source de droit. Le discours s’est inversé. 

Section I : les arguments traditionnels

Paragraphe 1 : L’office du juge : appliquer et interpréter la loi.

Article 12 alinéa du code de la procédure civile : « Le juge tranche le litige en application des règles de droit qui lui sont applicables ».

La mission principale du juge est d’appliquer la loi. Application du principe de la séparation des pouvoirs.

Paragraphe 2 : Article 4 et 5 du code civil.

A.     L’article 4 : l’obligation de statuer.

Article 1242 alinéa premier du code civil.  La Cour de cassation crée un nouveau régime de responsabilité civile, celui de la responsabilité du fait des choses. Arrêt JAND’HEUR 1930 C’était un livreur qui a renversé un enfant) : premiers automobiles, premiers accidents de la route -> Le juge a du crée un nouveau principe de responsabilité civile.

B.     L’article 5 : la prohibition des arrêts de règlement.

« Il est défendu au juge de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises. ».

Cet article prohibe ce qu’on appelle les arrêts de règlements (règlements de l’ancien régime, adoption d’une règle générale.) La règle du juge s’applique en principe seulement pour un litige.

 En droit Anglo saxon, en l’application de la règle dit du précédent, les décisions de justice sont obligatoires pour les autres juges.

Paragraphe 3 : L’autorité relative du chose jugé. 

Ce principe est posé à l’article 1356 du code civil. Cela signifie que les décisions de justice ont un caractère obligatoire qu’aux parties du litiges (demandeurs et défendeurs). 

·      Une exception : les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent à toutes les autorité administratives et judiciaires. Elles ont une autorité absolue de choses jugé, une autorité Erga Omnes (article 62 alinéa 3 de la constitution) ;

La jurisprudence ne peut pas crée du droit à la manière du législateur. Pour autant, cela ne veut pas dire que selon des modalités qui lui serait propre, la jurisprudence ne puisse pas du tout crée de droit.

Section II : La réalité pratique du phénomène jurisprudentiel

·      Théories réalistes de l’interprétation, deux points : 

-             La fiction de l’interprétation de la jurisprudence

-             L’autorité de fait.

§  Paragraphe 1 : la notion d’interprétation

« L’interprétation fait corps avec le texte interpréter. » :  Le juge ne crée rien de nouveau, il révèle seulement le sens du texte qui existait déjà.                    

Pourtant, Le revirement de jurisprudence correspond à l’hypothèse ou une même juridiction change de position par rapport à l’application d’une même règle de droit. (À ne pas confondre avec divergence de chambre).

La Cour de cassation rend un arrêt en assemblée plénière le 2 avril 2021 : elle se rallie à la théorie réaliste. Le revirement de jurisprudence renvoie à un changement de norme. La Cour de cassation reconnait la normalité du revirement de jurisprudence et donc de la jurisprudence.

§  Paragraphe 2 : autorité de fait de la jurisprudence.

L’autorité de fait : désigne la possibilité pour une décision d’influencer la solution qui sera retenue par d’autres juges dans des litiges similaires.

Hiérarchie juridictionnelle (les juges du fond vont suivre les décisions des juges de faits des juridictions suprêmes !!. les juridictions ordinaires suivront les positions des juridictions supra-législatives tels que le conseil constitutionnel, la CEDH ou la CEJ.)

1Les arrêts de principe : s’oppose à l’arrêt d’espèce qui lui interprète la loi sur un cas simple, le juge émet une règle non obligatoire.Exemple : l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 11 décembre 1992 a posé le principe du changement de sexe à l’état civil pour les personnes transgenres. Il y’a eu une réforme législative.

2)      Les principes généraux du droit.

La Cour de cassation peut dégager des principes généraux du droit au fil de ses décisions.                                                                     

-             Principe de responsabilité du trouble anormal du voisinage. 24 octobre 1990, troisième chambre civile de la Cour de cassation. 

-             Principe de responsabilité civile en cas de dommage causé par un biens avec l’arrêt Jand’heur.

1.      Définition : règles issues de pratiques sociales répétées et acceptées comme obligatoires. Exemple : le fait, pour une femme mariée, de porter le nom de son mari.  

Elle était une source importante de droit français sous l’ancien régime mais est depuis la codification Napoléonienne une source résiduelle

Pour qu’une coutume existe, qu’elle soit source d’une règle de droit, deux éléments doivent être réunis :

-             Élément matériel (le corpus) : il désigne un comportement suivi de manière habituelle. Le point important ici est la répétition de la pratique qui va lui donner une certaine ancienneté́.

-             Élément psychologique (l’animus) : il est constitué́ par la croyance, par le corps social, dans le caractère obligatoire de la pratique. Le point important ici est la conscience du caractère obligatoire de la règle.

La preuve d’une coutume incombe à celui qui l’invoque et peut être apportée par divers moyens (recueils, témoignages, experts, certificats). Le juge peut aussi la constater.

2.       Types de coutumes :

-             La coutume « secundum legem » : dite « selon la loi », elle appuie une loi existante.

-             La coutume « praeter legem » : elle comble un vide juridique.

-             La coutume « contra legem » :  Elle s’oppose à une loi. Ce type de coutume ne devrait pas exister. 

Exemple célèbre et important en pratique : le don manuel qui constitue une donation par le seul transfert de propriété́ de la chose de la main à la main (ex. une somme d’argent). Or, en principe, une donation n’est valable que si elle est passée par acte notarié (art. 931 C. civ.). Justification : la pratique du don manuel est limitée aux biens de faible valeur et constitue une pratique banale et altruiste.

.