une question se pose : si l'état d'exception constitue un moyen de sauvegarder l'état de droit ou bien est-ce qu'ils ne constituent pas une négation de l'Etat de droit ?
- l'Etat d'exception qui serait une négation de l'Etat de droit : c'est une suspension de l'état de droit . Rousseau le considère comme un " Etat vide de droit" . d'autres parle d'une mise en parenthèse de l'Etat de droit ou même d'un dévoiement de l'Etat de droit . ainsi l'état d'exception est u renversement complet des priorités de l'Etat de droit ( ce n'est plus la protection des libertés mais la protection de l'Etat et de l'ordre public ) .
- l'Etat d'exception qui permet la sauvegarde de l'Etat de droit : défendu par le doyen Maurice Hauriou considérant que le régime d'exception comme un moyen légitime de défense de l'Etat qui va l'autoriser à user le pouvoir exorbitant lorsque sa survie est menacée .Ainsi , l'état d'exception serait la condition nécessaire de la survie de l'Etat de droit . on va considérer les états d'exceptions comme des outils juridiques qui vont être mis en œuvre dans les Etats pour pouvoir survivre , perdurer mais aussi rétablir au plus vite le droit tel qu'il est appliqué normalement .
- Certains vont penser que l’état d’exception continue avec l’état de droit : c’est à dire que exceptions et états de droit ne s’opposent pas. Selon cette conception, l’état d’exception n’est pas hors du droit ou hors du cadre juridique de l’état de droit. La nécessité faisant loi, la nécessité va devenir loi.
Question : quel est le rapport entre le droit et le fait générateur ?
dans un cadre juridique , les faits ne sont pas des événements aléatoires . il sont qualifiés et interprétés selon les règles juridiques . tandis que dans un état d'urgence les faits sont spontanés et imprévisibles . l'état d'urgence faut surgir des faits nécessitant une réponse rapide . les pouvoirs politiques vont donc tenter de maitriser cette irruption du fait, et la meilleure manière de le prévoir c’est prévoir un régime, un sous régime juridique capable d’absorber ces éruptions de faits.
Dans ce cadre là on va voir qu’il y a :
- Une continuité substantielle entre état de droit et état d’exception : tout simplement car l’état d’exception va permettre de conserver l’état de droit.
- Une continuité formelle : en effet l’état de droit prévoit le cadre juridique de l’état d’exception. On va déroger aux règles normales mais on va prévoir d’autres règles.
- Une continuité temporelle : puisque l’état d’exception doit être transitoire, il doit donc laisser la place à la réinstallation de l’état de droit.