Chapitre 2 - Les clauses particulières du contrat de travail

I - La période d'essai

A. Condition d'existence et durée

Une nécessaire disposition du contrat

La période d'essai est un temps au début du contrat de travail permettant à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. La période d'essai et son renouvellement ne se présument pas et doivent être prévus au contrat de travail ou dans la lettre d'embauche.

Des durées impératives

Durée maximale de la période d'essai :

• 2 mois (ouvriers et employés)

• 3 mois (agents de maîtrise et techniciens)

• 4 mois (cadres)

Durée maximale de la période d'essai renouvellement compris, si un accord de branche étendu le prévoit :

• 4 mois (ouvriers et employés)

• 6 mois (agents de maîtrise et techniciens)

• 8 mois (cadres)

Le renouvellement doit être prévu par un accord de branche étendue, envisagé dans le contrat de travail et recueillir l'accord du salarié.

B. La rupture de la période d'essai

Liberté de principe

Chaque partie au contrat de travail est libre de le rompre, sans donner de motif, au cours de la période d'essai. Cette rupture ne peut être fautive. Cependant, l'absence de motif ne justifie pas que l'employeur abuse de son droit.

Les tribunaux vérifient, en cas de litige du juste usage par l'employeur de la possibilité de mettre un terme unilatéralement à la relation de travail.

Respect d'un préavis

L'employeur qui met fin à la période d'essai doit respecter un préavis qui ne peut être inférieur à :

• 24 heures en deçà de 8 jours de présence

• 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence

• 2 semaines après un mois de présence

• 1 mois après 3 mois de présence

La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

Ainsi, quand l'exécution du délai de prévenance a pour effet de dépasser la durée maximale de la période d'essai, le contrat devient un CDI et sa rupture doit s'analyser en un licenciement.

Sanction de l'abus

L'abus dont la charge de la preuve pèse sur le salarié est constitué dans les hypothèses suivantes :

• Le motif de la rupture est non inhérent à la personne du salarié (suppression d'un poste, discrimination...)

• L'employeur fait preuve d'une légèreté blâmable en rompant la relation de travail. Par exemple, l'employeur ne permet pas au salarié de démontrer sa compétence en étant affecté à un poste différent de celui pour lequel il a été recruté. De même, il est abusif que l'employeur mette fin au contrat de travail d'un salarié au motif qu'il ne présentait pas les qualités requises alors qu'il l'avait jugé apte à un emploi de qualification supérieure. Enfin, la rupture qui intervient au bout de 2 jours.

Une rupture abusive du contrat donne le droit au salarié à une indemnisation en fonction du préjudice subi.

La rupture pour faute

La procédure disciplinaire doit être suivie dès lors qu'une faute justifie la fin d'une relation de travail (arrêt du 10 mars 2004). Peu importe que la rupture intervienne au cours de la période d'essai ou non. Une faute peut justifier la rupture d'un contrat de travail.

II. La clause de non-concurrence

A. Principe

Incluse dans le contrat, elle permet à l'employeur de se protéger de la concurrence d'anciens salariés ou de se prémunir de l'utilisation qu'ils pourraient faire d'informations et de connaissances spécifiques acquises dans l'entreprise.

La clause de non-concurrence interdit au salarié, à l'issu de son contrat de travail (quelle que soit la manière dont il prend fin, sauf disposition contractuelle contraire), de travailler pour une entreprise concurrente ou d'avoir une activité concurrente.

Ignorée par la loi, les tribunaux, sans en condamner l'existence, ont de manière empirique conditionné sa validité en se basant sur deux principes :

• le principe constitutionnel de la liberté du travail

• le principe érigé par l'article L. 1121-1 du Code du travail : "nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché".

B. Conditions de validité (établies par la Cour de cassation)

Elle doit être limitée dans le temps et dans l'espace.

Le contrat doit mentionner clairement le champs d'application territoriale de la clause ainsi que sa durée effective. Ces contraintes doivent être proportionnées aux intérêts de l'entreprise et permettre au salarié de retrouver un emploi correspondant à ses compétences.

Elle doit être nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.

Arrêt Godissart du 14 février 1992.

• Concurrence existante dans le secteur d'activité (activité de travail temporaire, secteur de la construction et du bâtiment...)

• Risque concurrentiel que le salarié peut faire peser (clientèle, réseaux, connaissances d'informations...) sur l'entreprise.

Elle doit indiquer les activités visées par l'interdiction

La clause ne doit pas empêcher le salarié de retrouver un emploi dans son domaine de formation. Les tribunaux procèdent au cas par cas en fonction des compétences du salarié et de la durée d'activité dans le secteur concerné. Ainsi, le juge peut ne pas valider une clause de non-concurrence qui ne permet pas au salarié de trouver un emploi compatible avec sa formation.

Elle doit faire l'objet d'une contrepartie financière.

C'est une condition de validité de la clause (arrêt du 10 juillet 2002). La contrepartie doit être versée à l'issue de la relation de travail (à défaut, la clause est nulle et les sommes perçues ne sont pas restituables) et ne doit pas être dérisoire. Enfin, la minoration de l'indemnité en raison d'un licenciement pour faute doit être réputée non écrite, mais n'entache pas la clause elle-même de nullité. Même chose en cas de démission.

Les conditions sont cumulatives et l'absence de l'une d'entre elle entraîne la nullité de la clause. Il en est de même si l'une d'elle est abusive. Enfin, seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause mais la nullité n'emporte plus indemnisation systématique. Il convient alors au salarié d'apporter la preuve de son préjudice.

Si la clause est valide, le salarié est tenu de l'observer, même si l'employeur a cessé son activité. A défaut, il peut être condamné au versement de dommages intérêts à raison du préjudice subi par l'entreprise.

Enfin, il est possible de renoncer à l'application de la clause si les deux parties y consentent, sous réserve que la volonté du salarié soit exprès et sans équivoque, sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires. Les stipulations du contrat ou de la convention collective peuvent prévoir la faculté d'un tel renoncement en principe au plus tard au moment de la rupture du contrat ou dans un bref délai au-delà.

III. La clause de mobilité

A. Principe

Une entreprise comportant différents sites ou qui envisage le développement de son activité en différents lieux peut légitimement supposer que l'évolution souhaitée aura pour conséquences de modifier le lieu de travail de certains salariés. La mobilité peut s'effectuer librement dans un même secteur géographique dans la mesure où la mention du lieu de travail dans le contrat n'a qu'une valeur indicative, sauf à mentionner le caractère exclusif du lieu d'exécution de la prestation de travail.

Par contre, si la mutation doit s'opérer au-delà du secteur géographique considéré, celle-ci constitue une modification du contrat pour laquelle l'employeur doit recueillir l'accord du salarié. Néanmoins, l'affectation temporaire du salarié en dehors du même secteur géographique ne constitue pas une modification du contrat si l'affectation est motivée par l'intérêt de l'entreprise, justifiée par des circonstances exceptionnelles, et si le salarié est informé préalablement dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l'affectation et de sa durée.

Dès lors, l'employeur peut anticiper cette situation en prévoyant une clause de mobilité dans le contrat de travail. Cette clause prévoit la possibilité pour l'employeur de modifier unilatéralement le lieu de travail du salarié sans que ce dernier ne puisse bénéficier des règles protectrices liées aux modifications du contrat de travail. Le refus par le salarié d'accepter la mutation constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

B. Mise en oeuvre

L'employeur ne doit pas abuser de la clause. En cas de contestation, le juge vérifiera les éléments suivants :

• Elle doit être motivée par l'intérêt de l'entreprise

• Elle doit être délimitée géographiquement

• Elle doit faire l'objet d'un préavis

• Elle doit respecter le principe de proportionnalité, dès lors qu'elle met en cause le libre choix du domicile.

L'application de la clause ne doit pas avoir pour effet de modifier un autre élément du contrat de travail, comme la rémunération. Dès lors que l'employeur en fait un usage régulier, le salarié est tenu de respecter sa décision. A défaut, le refus du salarié constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement (mais pas une faute grave). Enfin, l'employeur peut exiger du salarié qu'il exécute son préavis aux nouvelles conditions. Le refus de ce dernier justifie qu'il ne puisse prétendre à l'indemnité de préavis.

IV. La clause de dédit formation

A. Principe

Cette clause oblige le salarié à rester au service de son employeur pendant une certaine durée en contrepartie d'une formation professionnelle que l'entreprise lui finance.

En cas de rupture anticipée, le salarié s'oblige au paiement d'une indemnité en fonction du préjudice subit, voire au remboursement d'une partie des frais de formation. Cependant, cette disposition contractuelle ne peut pas obliger le salarié à prendre en charge le coût d'une formation découlant des obligations légales, conventionnelles ou contractuelles de l'employeur. Lorsque la rupture est à l'initiative de l'employeur, la clause ne peut être mise en oeuvre et l'employeur n'est pas fondé à demander le paiement d'une indemnité.

B. Conditions

Sa validité est soumise aux conditions suivantes :

• Elle doit faire l'objet d'une convention particulière précisant la date, la nature, la durée de la formation et son coût réel pour l'employeur, le montant et les modalités du remboursement à la charge du salarié.

• La formation prévue suppose des frais réels supérieurs aux dépenses imposées par la loi ou par les accords ou conventions collectives.

• Le salarié doit conserver la possibilité de démissionner.

• Le montant du dédit est proportionné aux frais de formation engagés au-delà des obligations que la loi impose. La clause doit indiquer le coût réel de formation que l'employeur va engager, sinon le juge peut considérer que cette condition n'est pas remplie.

V. Les clauses d'objectivité

Fréquentes pour certains salariés (commerciaux, cadres), 2 séries de conditions sont exigées pour leur validité :

• Elles doivent être prévues au contrat, signées par les parties et respecter les normes supérieures.

• Sur une période déterminée, elles doivent prévoir des objectifs raisonnables, réalistes et réalisables compte tenu du marché et de la situation économique du secteur professionnel dans lequel le salarié évolue.

Si le salarié n'atteint pas les objectifs prévus, une sanction ne peut être envisageable que si les objectifs étaient réalisables compte tenu des moyens mis à sa disposition est que le manquement relève en réalité d'une carence ou d'une faute de celui-ci.

VI - Les clauses de rémunération

En général, le contrat de travail prévoit par une de ses dispositions les éléments de base de la rémunération du salarié (salaire de base). Peuvent s'y ajouter des clauses relatives à le mensualisation des heures supplémentaires, à une convention de forfait ou encore à la perception de prime sous réserve de respecter le principe "à travail égal, salaire égal".

D'autres clauses peuvent encore prévoir la variabilité de la rémunération du salarié. Dans cette hypothèse, la variabilité doit. :

• Reposer sur des éléments objectifs non soumis à l'arbitraire de l'employeur.

• Ne pas avoir pour effet de faire supporter au salarié les risques de l'entreprise.

• Ne pas avoir pour conséquences de verser une rémunération en dessous des minima conventionnels et légaux.