d'où viennent les normes ? comment sont-elles crées ?
--> source du droit: les forces d'où surgissent le droit, l'ensemble des données économiques, politiques ou morales ETC... --> c'est l'inspiration.
Aussi définit comme "la forme sous l'action de laquelle la règle nait au droit. Le moule officiel qui préside à l'élaboration, à l'adoption et à l'énoncé d'une règle de droit". --> la loi, coutumes, jurisprudence, doctrine etc...
sources du droit sont nombreuses: elles designent les modes de formation des règles juridiques au sein d'une société donnée.
SOURCES DIRECTES--> loi, coutume
SOURCES INDIRECTES--> jurisprudence, pratique, doctrine.
est ce que les normes sont toutes les unes a cote des autres? agencées ensemble?
--> identifier les sources permet de classer et hiérarchiser, ici, hiérarchie sous forme pyramidale proposée par hans kelsen --> un juriste autrichien.
Les sources s'agencent comme une pyramide et chaque norme tire sa force de la norme supérieure.
pyramide illustre double rapport entre les normes:
- Rapport de subordination: la regle inférieure doit obéir à la règle supérieure: en cas de conflit entre les deux norme, celle qui gagne est celle placée au dessus dans la hiérarchie.
- rapport de compétence matérielle: chacune des normes a un domaine de compétence qui ne doit pas empiéter sur le domaine de compétence de la norme supérieure; notamment domaine de compétence législative et complémentaire
constitution--> norme fondamentale à la base de la théorie.
quelles critiques de la hiérarchie des norme?
- conception faite au XXe siècle: ajd, + compliqué, + de normes (sources internationales qui viennent prendre la place du bloc de constitutionnalité, soft law)
- la coutume praeter legem: vient compléter le droit en cas de silence de la loi--> Dans ce contexte, la coutume comble les lacunes du droit en fournissant des solutions lorsque la loi est silencieuse ou incomplète. Cependant, elle ne peut pas contredire une loi existante (ce qui serait une coutume "contra legem"). Elle est considérée comme complémentaire au droit écrit.
- la coutume contra legem: Autrement dit, il s'agit d'une pratique ou d'une règle suivie par une communauté qui va à l'encontre de la législation en vigueur. La coutume contra legem n'a généralement pas de force obligatoire, car elle s'oppose aux dispositions légales existantes. Les tribunaux ne peuvent pas l'invoquer pour justifier une décision contraire à la loi. La loi écrite prime sur la coutume lorsque les deux sont en conflit.
- la jurisprudence: "le juge est la bouche de la loi"--> montesquieu: sur le principe, le juge doit appliquer la loi, il n'en créé pas. Ce n'est pas une source de droit MAIS, quand la loi ne pense pas à tout: la jurisprudence crée des principes en interprétant la loi exemple: en 1999, les juges créés l'obligation d'information médicale: principe jurisprudentiel. LA JURISPRUDENCE PEUT DONC PASSER AU MEME NIVEAU QUE LES LOIS DANS LA PYRAMIDE.
