Hiérarchie et conciliation des droits fondamentaux

La doctrine distingue deux types de hiérarchie des droits fondamentaux :

1. Hiérarchie formelle : repose sur la hiérarchie des normes de Kelsen et se divise en deux sous-types :

• Le premier sous-type concerne les textes constitutionnels qui rendent certaines décisions intangibles, c’est-à-dire qu'une fois adoptées, elles ne peuvent être modifiées, même par le pouvoir constituant. Un exemple typique est la loi fondamentale allemande de 1949, qui interdit la modification de certains aspects, comme l'article 1er qui protège la dignité humaine.
• Le deuxième sous-type fait référence à des dispositions qui interdisent la suspension de certains droits ou libertés en période de crise. L'article 15 de la Convention EDH définit des droits intangibles, tels que le droit à la vie, l'interdiction de la torture, la légalité criminelle et l'interdiction de l'esclavage.

1. Hiérarchie matérielle : se fonde sur le contenu des droits eux-mêmes, et non sur un texte spécifique. Certains droits et libertés sont considérés comme plus fondamentaux que d'autres par le juge. Par exemple, la liberté d'association est vue comme le fondement de la liberté des partis politiques. Cette hiérarchie est également influencée par l'évolution de la société et de ses besoins, ce qui fait que ces droits peuvent évoluer avec le temps.

• Certains auteurs critiquent la hiérarchisation des droits fondamentaux, arguant que tous les droits humains proviennent du droit naturel et qu’en opérant une hiérarchisation, on sortirait des principes universels des droits de l'homme.
• D'autres estiment que la hiérarchie formelle est dépassée, car tous les droits fondamentaux sont désormais consacrés par la C° ou par des instruments internationaux, d’où l'idée de conciliation entre ces droits plutôt que de hiérarchisation.

La conciliation des droits et libertés se fait par des textes législatifs ou par des décisions judiciaires.

Par ex, l'article 8 de la Convention EDH protège la vie privée, mais cette protection peut être limitée lorsque cela est nécessaire pour protéger les droits d'autrui, à condition que la limitation soit proportionnée.

Un principe central est la proportionnalité, qui consiste à vérifier que la restriction apportée à un droit est nécessaire et justifiée. Plusieurs arrêts montrent ce principe en action :

• CE, 1933, Benjamin : juge a vérifié si une restriction à la liberté d’association était proportionnée.
• CE, 2016, Gonzalez-Gomez : CE a fait un contrôle proportionnalité pour apprécier atteinte au droit à la vie privée.

Dans l'arrêt de la CEDH, 2023, Baret et Caballero c. France, la Cour a validé la jurisprudence Gonzalez-Gomez et confirmé l’interdiction de l’insémination post-mortem en France.

-> Toutefois, elle a précisé que la France avait récemment modifié la loi en 2021 pour autoriser l'AMP (assistance médicale à la procréation) pour les femmes seules et les couples de femmes. La Cour a souligné qu'il fallait harmoniser la législation, car l’interdiction de l’insémination post-mortem était fondée sur l'idée que l’enfant n’aurait qu’un seul parent vivant, ce qui n'est plus justifié par la nouvelle loi.

La critique doctrinale pointe que cette interprétation judiciaire des droits, notamment en matière de proportionnalité, pourrait empiéter sur le rôle du législateur, créant ainsi une certaine insécurité juridique.