Droit du commerce international

Droit du commerce international M1 S7

Il y a une nécessité d'importer ce sont on a besoin et d'exporter pour financer des importations

Une nécessité pour les pays riches de payer moins cher

Certains des biens utilisés au quotidien ont été fabriqués dans plusieurs pays

Autre phénomène à travers mondialisation : importations et exportations

Développement d'internet : il est plus facile d'acheter sur internet que physiquement

Phénomène d'explosion des importations et exportations : le commerce international de marchandise a de tout temps existé

Mais au jourd'hui on parle aussi de commerce de service

Commerce international en très basse expansion et soutenu par une adhésion…

A l’époque mesure protectionniste les états se protégeaient restreignant les importations

Ces idées sont en nette recule aujourd'hui vaste adhésion au libre-échange --> solution au crise car les états peuvent subir un déficit commercial très important et prolongé sans pour autant en pâtir

Certains pays sont en déficit depuis des décennies et pourtant reste des éco relativement prospère car les états ont pris conscience les facteur de leur richesse c'est plus croissance que balance commercial excédentaire (qd importe plus qu'exporte déficit) mais dans le cas contraire on freine la croissance

Mieux vaut laisser faire le commerce inter --> augmentation de l'activité, croissance, richesse qui l'emporte sur le déficit commercial

Liberté des échanges, les états ont satisfait ces effets (OMC, l'UE, traité comme MERCOSUR) qui favorise le commerce en abaissant les barrières douanières

2eme revendication : la sécurité des échanges (échange économique en droit : contrat)

Le principe du contrat est obligatoire

La règle de droit qui dit que le contrat doit être exécuté t le juge qui dispose des moyens de contrainte

Cette usage du droit sont parfaitement adapté au commerce interne

La règle et le juge sont des autorités qui s'arrête à a frontière

Il y a peu de lois internationales et pas de juge international

1. L'absence de tribunaux internationaux

Contrat --> imaginons la partie adverse ne respecte pas

Qu'est-ce qu'on peut faire ? Trop compliqué de saisir un juge étranger

Cette réticence s'explique par plusieurs facteurs : le recours au juge est souvent illusoire

Langue différente, l'impartialité du juge (patriotisme)

Lorsqu'on a confiance en la justice d'un pays étranger, il y a parfois des dysfonctionnements dans la justice étrangère

La justice française --> lente

Inde : 3x plus de magistrats (24 000) mais plus de population

Les règles de procédure qui reflètent la justice dans la conception de ce pays étranger

Exemple : justice américaine, il y a le droit au recours d'un jury populaire, la class action règle qui permet (si dommages et intérêts) d'agir au nom de toutes les personnes concernées

Punitive damages : Il est possible de demander des dommages et intérêts punitifs en plus de ceux dus au préjudice subi. Les dommages et intérêts sont en fonction du patrimoine de l’accusé à les Américains sont encouragés à mener des procès.

Cas McDonald’s : dommages et intérêts plus proportionnels à la faute mais au CA de l'entreprise

Les stella awards

Les opérateur du CI sont méfiants à l'égard d'une justice, ils vont réclamer d'une justice alternative (pas d'un état particulier) qui sera plus au service de leurs intérêts

La règle de droit nationale : les difficultés de sources du droit international

Malheureusement la loi st très souvent inadaptés au CI ce qui pousse les commerçants internationaux à rechercher sources alternatives de droit du CI

2. L'absence de règles internationales

a. L'inadaptation du droit interne au commerce international

Inadaptée au CI car conçu pour des relations internes

Inadaptation

Le cautionnement c'est un contrat par lequel une personne (caution) s'engage à payer la dette d'un débiteur si le débiteur ne paye pas

Dans le cadre d'un cautionnement la caution va payer la dette de quelqu'un d'autre mais ne reçoit rien --> situation défavorable (c'est une service)

Problème : prendre conscience dans quoi on s'engage

Le formalisme informatif : les gens écrivent la formule pour bien comprendre

Le législateur a trouvé le moyen pour que les gens soit au courant dans quoi il s'engage

Loi équitable au niveau national mais dans un contrat international ?

En matière de contrat international on n’a pas de garantie que la caution soit francophone, langage non maitrisé donc ne parvient pas à l'informer

La base du droit des contrat c'est qu'on s’engage

On peut être tenu de payer si on le veut mais on ne peut pas vouloir ce qu’on ne connait pas

En droit on ne peut pas s'engager sur un contrat ou le prix n'est pas déterminé

Parfois le prix ne peut pas être déterminé à l'avance --> ces contrats sont-ils légaux ?

Illégitimité

Prix de départ mais peut mettre une clause d'indexation pour modifier le montant

Volonté du législateur (français) de limiter l'inflation (protéger la valeur de la monnaie nationale) en matière interne mais devient illégitime en matière inter car le législateur n'a pas d'intérêt à protéger la valeur d'une monnaie qui n'est pas la sienne

Face à ça les commerçant internationaux sont à la recherche de source

b. Les sources vers lesquels les commerçants vont se tourner

Le droit construit : ensemble de règle élaborée par l'ensemble des institutions dans le but de créer du droit (lois et traités, traités à accords entre les pays)

Les traité internationaux : plusieurs pays vont se réunir pour trouver l'ensemble des règle pour régler les problèmes internationaux

Idéalement : les traités d'uniformisation (difficile à mettre en place)

Résulte de la prise des conscience de chacun des législateurs internationaux : nous allons nous retrouver avec d'autre pays voisin pour essayer de dégager ensemble des règles sur lesquelles on va s'entendre et qui seront identiques dans les pays en question

Parmi ce traité : instrument incontournable convention de Viennes : loi uniforme sur la vente internationale

Contrat le plus courant : la vente

Une même règle identique partout : conçu spécifiquement pour les litiges internationaux

Qd ils sont adoptés par plusieurs états reflet d'une justice universelle

Malheureusement règle uniforme rare car difficile de se mettre d'accord

La commission des nations unies pour le droit du CI

Propose des lois modèles que les législateurs peuvent ou non adopter

Face à la difficulté de trouver des solutions identique pour un procès : règles de conflit communes

Les règles de conflit communes : règle qui désigne la loi applicable à un contrat international

Ça se contente de désigner un droit interne applicable

Idée que ces règles sont insuffisantes pour trancher tous les litiges du CI

Les règles uniformes sont peu nombreuses

Les principes généraux vont se tourner vers le droit spontané

Droit spontané : règles de droit qui émergent sans qu'il y ait une volonté

Toute association humaine finit par spontanément créer des normes

Ces règles ne doivent pas être négligées car c'est l'autorité de la coutume

Coutume : la plus ancienne des sources du droit, il s'agit d'une pratique de la vie juridique, du fait de sa répétition finit par s'imposer comme une règle de droit (considérer qu'elle est obligatoire) Droit positif

2 éléments à cette définition =

-         L’élément matériel (la répétition)

-         L’élément psychologique (la perception du comportement qui devient obligatoire pour les personnes)

Certain nombre de règles sanctionnées par les tribunaux

Exemple : coutume s'oppose à la loi

Le don manuel : article 815 du code civil prévoit qu'une donation n'est valable que si enregistré devant le notaire (acte notarial) Cette règle n'est pas adaptée au cadeau d'usage,

Il est d'usage de se faire des cadeaux aux anniversaires et donc pas besoin de passer devant le notaire

Les commerçants internationaux vont faire des contrats complets qui vont répéter une certain nombre de clause type, à force de répéter ces clauses celle-ci deviennent des règles de droit même quand elles ne sont plus incluses dans le contrats

Clause Himalaya : dans transport maritime lorsque marchandise dégradée pendant le transport, le transporteur est responsable que si on peut prouver la faute dans la conservation

Clause ultra fréquente

L'autorité de la coutume va être renforcer par une codification privée, certaines institutions internationales prennent l'initiative de codifier des termes issu du CI (exemple : incoterms)

L'annexe mercatoria : règle qui ne reflète pas l'œuvre de l'état mais des usages

L'arbitre doit tenir compte des usages mais pas obligé de les appliquer

Quel que soit ces sources, on voit que face a leur insuffisance les opérateurs du CI vont tenter de passer outre et de rédiger des contrats qui s 'auto-suffisent

Convention de Merida

La justice américaine est la plus indépendante du monde

Olivier Cachard - droit du commerce international

Jean baptiste Racine, Siiriainen - droit du commerce international

I - l'activité des opérateurs du commerce international

Les opérateurs ont pour rôle de se livrer à des échanges économiques de bien ou de service, l'instrument juridique de cet échange est quasiment nécessairement un contrat, l'échange va concrétiser un accord de volonté qui est destiné à produire des droits et réciproquement des obligations

Toutes opérations éco va se concrétiser par une multitude de contrats

Quels sont les critères et les conséquences de cette internationalité ?

Récapitulatif : Le commerce implique qu’on dispose d’un droit opérationnel, mais également tribunaux, si litige dans contrat il faut un juge compétent

Limite à la frontière des états

Les tribunaux ne sont pas tjrs adaptés (impartialité, logique gagnant perdant)

Insuffisance du droit à faire des contrats auto-suffisants

La notion de contrat international

Contrat = 1ere difficulté le contrat ne sera pas définit de la même manière, différence d’approche juridique et culturelle pour les implications du contrat

Que signifie son internationalité ?

a.      Différence d’approche juridique

Le contrat n’est pas défini de la mm façon selon le système

FR Le contrat est un accord de volonté entre 2 ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations

Le contrat n’est pas défini par la loi

Anglais : Une promesse ou un ensemble de promesses que le droit rend exécutoire

Points communs des deux définitions : pour l’ensemble de ces 2 système juridiques, un contrat résulte d’un accord des parties

L’effet de cet accord, caractère obligatoire (créer des obligation et le rendre exécutoire) les parties sont tenues par le contrat

Convergence indispensable

Divergences : accord des parties mais la nature de cet accord mais la nature n’est pas forcément synonyme, (conception française à notion de volonté, conception anglaise à le contrat trouve sa force obligatoire dans la promesse)

Définition française code civil 1804 (hériter des lumières) à la raison, toute action humaine est le produit de sa raison, c’est la raison qui dit de contracter

Esprit des lumières à hommes rationnels mais aussi hommes égaux

Le contrat est un acte raisonnable, rationnel il va être doté d’un principe d’intangibilité (le juge n’est pas plus rationnel que les parties, il n’a pas le droit de modifier le contrat sauf exception)

Anglaise : la notion centrale est la promesse, cette notion d’intangibilité va être plus souple, j’ai fait une promesse dans un certain contexte mais le contexte change, la force obligatoire aussi

Promesse motivée par la perspective d’un bénéfice

Les parties ont fait de leur contrat un échange économique, le contrat ne put exister que s’il y a une contrepartie économique réciproque, si espère un bénéfice, le juge peut sauver le contrat s’il manque un élément (alors que dans le droit français le juge peut dire que le contrat est nul)

Contractants extrêmes : exemple : Fabriquant à grossiste à détaillant à consommateur

Pb de batterie Ordi brûle et maison aussi, on se retourne apriori contre le fabriquant

Le consommateur est-il lié par une chaine de contrat avec le fabriquant ?

Indemnisation limité, doit prouver que la batterie était défectueuse

Cette action contre le fabriquant est-elle délictuelle ou contractuelle ?

è Regarder la définition du contrat

En droit français, le conso a voulu un produit de ce fabriquant, et fabriquant a voulu vendre au conso, il y a un accord de volonté (indirect) donc la responsabilité est contractuelle

En droit anglais pour faire promesse il faut être en présence l’un de l’autre, fabriquant et conso ne se sont jamais rencontrés donc responsabilité délictuelle, il faut prouver

Même si une seule définition juridique du contrat, les parties n’ont pas nécessairement la mm intensité d’obligation en fonction de leur culture

b.      Différence d’approche culturelle

Notion culturelle à devoir

Dans la civilisation occidentale, la force obligatoire du contrat est basée sur des notions très fortes comme le respect de la parole donnée pour les Anglais ou sur la volonté vu par la raison, notion principale du siècle des lumières

Les parties doivent respecter scrupuleusement le contrat

Le contrat tient lieu de loi dans le droit français, force obligatoire imperturbable

En droit anglais, le contrat est sacré, respecter l’obligation car parole engagée

La force est inflexible mais les parties sont tenues par le contrat, par quoi elles se sont engagées

En dehors du document, les parties ne se doivent rien car on considère le contrat comme instrument d’échange économique, les 2 parties deviennent partenaires commerciaux mais chacun veille à ses propres intérêts (accroitre leurs droits et réduire leurs obligations)

La jurisprudence anglaise : les parties lors d’une négociation ne sont pas tenues de tenir compte des intérêts de la partie adverse

La négociation a pour but de définir les obligations des parties

Au japon, le contrat ne va pas être perçu comme un semble de droit et d’obligation et pas relation éco mais plutôt comme relation humaine, un lien entre 2 perso ou 2 entreprise, gouverné par un principe, de bonne foi, de loyauté et de confiance mutuelle (établissement et maintien d’une relation quelque fois teintée d’hiérarchie) c’est primordial bcp plus que le respect de la lettre

Dans le cadre d’une négo, les occidentaux ont essayé de parvenir au document parfait, de façon complète de façon à ce que rien ne doit laisser au hasard et que tt soit strictement prévu

Pour les Japonais, les négo n’ont pas pourvu de parvenir à un document parfait, car dans la culture japonaise le futur est incertain et vouloir tout enfermé est qlq chose de futile, si on veut tout prévoir c’est que pas de confiance, donc pas la peine de contracter

Les Japonais respectent leur « ON » mais pas le document, c’est la relation de confiance qui permettra de passer outre les difficultés

En France, mariage est un acte juridique alors qu’en réalité on se marie car on établit des relations humaines

Internationalité du contrat, quels sont les critères de l’internationalité ?

Un contrat est soit interne, soit international

Comment déterminer ?

1^er critère : la volonté des parties dans la qualifications ne joue aucun rôle (si les parties disent contrat interne alors que c’est un contrat international, ce sera international)

Critère juridique : Un contrat sera international des lors qu’il présente des éléments d’extranéité, des points de contacts avec différents pays, si le pays d’exécution du contrat diffère de l’établissement de l’une des 2 parties ou si les 2 parties ont leur établissement dans des pays différents, le contrat sera qualifié comme international

La nationalité des parties ne compte pas

Critère économique : Le contrat est international s’il réalise « un mouvement de flux et de reflux par-delà les frontières », s’il participe au commerce international, si jamais contrat prévoit un mouvement transfrontalier de valeur (marchandise, paiement) alors le contrat est international

Le juge va facilement reconnaitre la qualification en fonction d’un faisceau d’indice

Ce n’est pas tjrs facile, car parfois d’autres éléments qui entrent en cause

Quel est l’enjeu de la distinction ?

Qd contrat international, application plus souple du droit français, bcp de clause interdites dans un contrat interne qui deviennent valables dans un contrat international

Qd ……., on se pose la question a quel droit est-il soumis ? le droit va déterminer tt ce qui n’est pas dans le contrat

Le contrat ne peut pas tjrs tt prévoir, il faut se référer au droit d’un pays, mais lequel ?

Cela va déterminer les questions de formation du contrat, les obligations des parties, et les sanctions des parties si le contrat n’est pas respecté

Formation

Contenu

Effet

Chapitre I - La formation du contrat international

Elle obéit quel que soit le système juridique a nombre de principes communs

-         Le principe de liberté contractuelle : on est obligé que parce qu’on l’a voulu, on ne peut pas être forcé de contracter (un contrat obtenu par la force est nul)

-         Le principe de consensualisme : idée que la volonté ou la promesse suffisent à former le contrat et qu’il n’y a pas de forme spécifique qui doit être respectée pour que le contrat soit conclu, le papier et la signature ne sont pas indispensable, le contrat est valable même sans écrit

-         Le principe des faits obligatoires : on passe un contrat pour obliger la partie adverse, celle-ci s’engagera à la condition qu’on s’oblige soit mm

-         Le principe des faits relatifs : les obligations qui naissent du contrat n’intéressent que les parties, les tiers ne sont en principe pas liés et normalement n’en sont pas les bénéficiaires

-         Le principe de bonne foi : les parties doivent agir de bonne foi

Points facultatifs :

-         La négociation contractuelle : certains de contrat ne sont pas négociés (comme les contrats d’adhésion exemple : ticket RATP) ou contrat de gré à gré

Les obligations des négociateurs

La phase de négociation repose sur 2 principes : la liberté contractuelle et la bonne foi

« Les parties sont libres de négocier et ne peuvent être tenues pour responsable si elles ne parviennent pas à un accord »

« Toutefois, la partie qui dans la conduite ou la rupture des négociations agit de mauvaise foi est responsable du préjudice qu’elle cause à l’autre partie »

On n’est jamais tenu de conclure un contrat, on peut entrer dans un négociation et rompre cette négociation

Il faut qd mm négocier loyalement avec l’intention de conclure le contrat

Il faut conjuguer ces 2 principes avec l’idée que les parties sont libres de rompre les négociations à tout moment et au nom du principe de liberté contractuelle la justice ne sanctionnera jamais la rupture abusive des pourparlers par la conclusion forcée du contrat

Néanmoins s’il y a rupture abuse des pourparlers, (car il y a des frais de négociation) cela peut être sanctionné (dommages et intérêts) responsabilité délictuelle ou contractuelle ?

è Responsabilité délictuelle (faute, un préjudice et un lien de causalité entre les 2)

Faute : pose une difficulté dans ce cas car en quoi l’usage d’une liberté (rompre une négociation contractuelle) peut-elle être fautive ?

Pour qu’il y ait faute dans la rupture, la jurisprudence va demander une faute avec critère :

-         Il faut que les négociations soient suffisamment avancées dans le temps : existence d’une 1^ère offre ferme formulée par l’une des parties à la rupture reste libre mais elle doit être justifiée

Le retrait de l’offre pendant l’examination, l’intention de nuire, la légèreté de l’amable peut être considérée comme fautive, le fait d’entamer des négociations sans intention de conclure

Si j’entre dans négo en sachant que je ne conclurai pas le contrat à faute MAIS il y a une Liberté de la concurrence sauf s’il y a clause d’exclusivité

Préjudice : le juge ne pourra jamais ordonner une indemnité, quel est le préjudice réparable, indemnisable à seulement les frais de négociation ou bien cette partie de peut demander le bénéfice si le contrat avait été conclu ? (Sommes plus importantes)

Si on ordonne des indemnités trop lourdes, face au risque de payer des dommages et intérêts aussi considérable serait de nature a vous dissuader d’user de cette liberté

Montant incertain car contrat pas conclu

Le préjudice réparable dans le cadre d’une rupture abusive est limité aux frais de la négociation

Les instruments de la négociation

2 types d’instruments de négociation :

a.      Les instruments non contraignants

Le contrat va faire naitre des obligations, le droit permet d’avoir des instruments par lequel les parties n’entendent pas s’engager, les accord non-contractuels

La lettre d’intention : les parties vont s’informer qu’elles souhaiteraient éventuellement contracter sans pour autant être liées en cas d’acceptation

Simples propositions qui ne constituent pas des offres qui doivent être rédigées comme telles : la clarté, faire savoir que la proposition éventuelle n’est pas une offre à « offre non-contractuelle »

b.      Les instruments contraignants

Les contrats de négociation et les avant-contrats

Les contrats de négociation : les parties sont libres de prévoir des modalité de négo mais il peut être utile dans le cadre de négo de fixer les obligation réciproques de parties lors des négo en fixant la durée des négociations et les objectifs qui doivent être atteints en fonction des dates butoirs que les parties se fixent à « à telle date on soit d’accord sur la nature du produit, la quantité, les dates de livraisons » si accord pas obtenus a telle date on constate l’échec des négociations

On peut prévoir une clause d’exclusivité de négociations

La clause de confidentialité : les parties peuvent se révéler des infos confidentielles (comme secrets de fabrication) lors de négo qui ne doivent pas tomber entre toutes les mains, elles ont intérêts de maintenir secret les données confidentielles et préserve les droit de propriété intellectuelle de l’entreprise (brevet : critère : la nouveauté des produits à absence de révélation au public)

Il faut que la partie s’engage pour ses employés, que ses salariés respecteront cette clause (il est utile de faire signer la clause en leur noms personnels)

Qd négo dans le cadre d’un litige, la clause de confi doit être plus serrée, il est indispensable que la clause d’exclu soit encadrée

Il faut fixer la durée de l’obligation de secret, l’obligation éternelle est nulle mais qlq exception dont la clause de confidentialité, on peut s’engager à jamais de divulguer une information

Il y a des clauses relatives aux coûts et aux étude de la négo, parfois négo sur des choses qui n’existent pas (exemple : bâtiment, il n’y a que les plans) il faut déterminer qui supportera ces couts et qui restera propriétaire de ces études en cas d’échec des négociations

Qui sera propriétaire des études et des plans en cas d'échec des négociations ? En l'absence de clause c'est celui qui les fait qui est propriétaire.

Clause pénale : fixe à l’avance le montant des indemnités en cas de violation du contrat de négo, elle peut être révisée si elle a un caractère d’évaluation ????

Les avant-contrats : figures précontractuelles particulières qui ne constituent pas le contrat définitif mais qui marque une progression dans la négociation vers la conclusion du contrat

-         La promesse unilatérale de contracter

-         La promesse synallagmatique : promesse bilatérale, réciproque

-         Le pacte de préférence

Ces figures sont des engagements mais les parties ne se sont pas obligées au contrat définitif

a.      La promesse unilatéral : contrat par lequel une personne qu’on appelle le promettant s’engage envers une personne qu’on appelle le bénéficiaire à contracter à l’avenir à des conditions déterminées si le bénéficiaire en fait la demande

Idée que la vente n’est pas encore formée mais la promesse a rendu la proposition de vente irrévocable, créer une véritable obligation

Sanction de la violation de la promesse à hypo que le droit prévoit 2 sanctions (dommages et intérêts ou formation/exécution forcée du contrat à si demandé)

En cas de violation de la promesse, on donne lieu à l’exécution forcée si jamais c’est demandé

b.      La promesse synallagmatique : les 2 parties s’engagent à contracter à l’avenir, dans cette hypothèse le contrat est quasiment formé mais les parties ne se sont pas engagées à respecter le contrat mais à former le contrat à sanction = exécution forcée du contrat

Aussi appelée contrat cadre

Engagement de passer des ventes à l’avenir (moyen de sécurité) mais le calendrier d’exécution sera défini plus tard

c.      Pacte de préférence : contrat par lequel le promettant s’engage à proposer au bénéficiaire en priorité si le promettant se décide à contracter à l’avenir. Forme amenuisée de l’engagement

« Si jamais je vends un jour je dois le proposer à vous en priorité et si vous refusez je retrouverai ma liberté de vendre à n’importe qui »

Droit d’agrément : le droit de vendre à qui vous voulez mais seulement si j’agrée l’acheteur

Cela donne un droit de préemption au bénéficiaire

Sanction à si violation du pacte de préférence = dommages et intérêts, nullité de la vente, substitution de la vente ?

Si promettant vend à un tiers, si ce tiers bénéficiaire ne connaissait pas l’existence de la promesse à le bénéficiaire ne peut demander que des dommages et intérêts au prometteur, il ne peut pas se substituer, les dommages et intérêts sont égaux au bénéfice espéré

Si le tiers connaissait l’existence de la promesse, il devient complice donc si le bénéficiaire en fait la demande il peut se substituer au tiers de mauvaise foi

Section 2 – Les conditions de validité du contrat

Les conditions de formations du contrat diffèrent dans le droit civil et Common Law

Droit civil : 3 conditions nécessaires à la formation du contrat

-         Le consentement des parties

-         La capacité de contracter

-         Contenu licite et certain

Droit anglais : 3 conditions nécessaires à la formation du contrat

-         Rencontre de 2 promesses sous la forme d’une offre et d’une acceptation

-         Une contrepartie (consideration) à l’obligation (le contrat à titre gratuit serait nul)

-         Une intention de produire une obligation juridique

Pour être certain de pouvoir passer des contrats internationaux, le droit international tend à faciliter la validité des contrats en assouplissant les conditions

Pour des raisons locales à ces conditions sont supprimées ou assouplies

1.      Les conditions assouplies en matière internationale

Pour éviter qu’un contrat soit valable dans un système mais pas un autre certaines conditions disparaissent ou sont assouplies

-         La forme : principe de consensualisme (normalement un contrat se forme par le simple échange de promesse sans qu’il soit nécessaire de respecter une quelconque formalité)

Les différents droits imposent de façon ponctuelle un formalisme qu’il faut respecter sinon le contrat ne peut être formé (exemple : hypothèque = garantie de paiement d’une dette qu’on donne au préteur d’argent en lui garantissant un droit de préférence et un droit de suite sur un bien immobilier)

Législateur a imposé que l’hypothèque soit passée par écrit et devant le notaire

Si pas de notaire et d’écrit, l’hypothèque est nul

Pas de notaire en Angleterre donc forme différente

Le droit international tend à favoriser la validité des contrats donc on prend le système le plus souple

ARTICLE 11 le contrat est valable s’il est valable….

Qd 2 pays proposent de formes différentes « on prendra dans les 2 systèmes, il suffit que l’un des 2 valide le contrat pour que le contrat soit valable »

Il ne se peut qu’aucun des 2 droits valident le contrat

Pour pouvoir prouver le contenu du contrat, l’immense majorité des contrats se font par écrit

Mais si pas d’écrit à peut-on modifier le contrat à l’oral ?

Oui, on peut modifier un contrat écrit à l’oral MAIS les parties rajoutent un clause « toute modification doit être écrites »

La capacité des parties (aptitude à consentir)

-         Le contrat est passé par une personne physique :

Les incapables majeurs (sous tutelle, curatelle) et les mineurs

Est-ce que on peut opposer l’incapacité en matière internationale ?

Dans un contrat international, les parties peuvent ne s’être jamais rencontrées (par mail par exemple)

è « Je ne savais pas que je contractais avec un incapable »

Dans droit FR à abus de faiblesse

Dans droit international on tient compte de la bonne foi

« Un incapable ne peut pas se prévaloir de son incapacité lorsque l’autre partie ne savait pas qu’elle était incapable »

-         Le contrat est passé par une personne morale (très fréquent dans le droit international)

Entreprise, société, association

Quelque chose qui va manifester sa volonté en travers de ses dirigeants sociaux (ou salariés)

Lorsque le signataire de l’entreprise dépasse les pouvoirs qui lui sont donnés, que se passe-t-il ?

Exemple : salarié qui vend un bien à un prix qu’il n’a pas le droit de consentir

Le contrat est-il malgré tout valable ?

Principe : tenir compte des apparences et de la bonne foi

Si vous avez légitimement cru que le contrat était passé par une personne qui disait avoir les pouvoirs de le faire alors il est inopposable

Critère : cette chose entre ou non dans l’objet social ?

Le pouvoir des intermédiaires : en pratique dans contrat international, au lieu de négocier directement on envoie quelqu’un d’autre pour nous représenter et négocier et/ou conclure un contrat (donner un mandat)

Que se passe-t-il lorsque cette personne (le mandataire) dépasse ses pouvoirs/la mission qui lui a été donné

Distinguer 2 hypothèse :

Représentation parfaite

Représentation imparfaite

Lorsqu’il fait savoir qu’il est un simple mandataire à représentation parfaite

Lorsqu’il ne précise pas qu’il est un simple intermédiaire à représentation imparfaite

Représentation parfaite : le mandat est transparent donc le représentant n’est pas parti au contrat c’est directement le représenté

Si dépasse ses pouvoirs à contrat est nul

Représentation imparfaite : l’intermédiaire a laissé entendre qu’il agissait pour son propre compte l’absence de pourvoir n’est pas opposable

è Le contrat est valable mais il ne lie que le représentant qui a dépassé ses pouvoirs

On peut négocier pour le compte d’autrui sans préciser pour le compte de qui on négocie

La nécessité d’une cause

Les Anglais reste attaché à la notion qu’un contrat valable doit avoir une contrepartie causale

Un contrat international dépourvu de « consideration » reste valable mais si vous tombez devant un juge anglais il n’est pas exclu que celui-ci reste attaché à la présence d’une « consideration »

Exemple : modification de contrat qui ne donne pas lieu à une réelle contrepartie

Une entreprise qui s’était engagée à construire un bâtiment pour une autre entreprise, il y a des retards sur le chantier

1^er contrat « vous devez me construire un bâtiment pour 1M euros »

Retard à j’ai besoin de ce bâtiment, la date est un impératif, je vais vous donner une somme supplémentaire pour que vous puissiez terminer le chantier à la date voulu

Il y a donc un nouveau contrat, l’entrepôt est livré à la bonne date, mais l’autre ne lui donne pas la somme supplémentaire car le respect de la date était déjà dans le premier contrat donc 2^nd contrat est dépourvu de « consideration »

MAIS sur les faits très proche à petit revirement, la cour suprême dit que pas de contrepartie reçue mais contrepartie versée

Idée que quand on modifie un contrat avec les Anglais de manière à réduire les obligations de l’un, on peut tomber dans le piège de l’absence de contrepartie

Les conditions requises en matière internationale

Quel que soit le droit applicable au contrat, on peut synthétiser en observant que l’accord des parties s’opèrent par la rencontre d’une offre et d’une acceptation et que cet accord porte sur un objet suffisamment déterminé

La rencontre d’une offre et d’une acceptation

Article 2.1.1 : « le contrat se conclut soit par l’acceptation d’une offre soit par un comportement des parties qui indique suffisamment leur accord »

Aux termes de cet article l’accord des parties va se construire sous la forme d’une offre et d’une acceptation

1.      L’offre

Se définit comme une expression de volonté de contracter à certaines conditions précisées et faite dans l’intention d’être obligée par l’acceptation

a.      Les conditions de l’offre 

Il faut que l’offre soit ferme et précise

La précision : offre est une proposition qui doit indiquer les élément essentiels du contrat avec suffisamment de précision pour que l’acceptation soit un simple oui

-         La nature du contrat (échange économique) (vente ou location ?)

-         L’objet de la transaction soit indiqué (que-ce que je vous propose ?)

-         Quelles sont les conditions d’échange (qu’elle est la contrepartie que j’espère ? s’il y en a une)

Tous les éléments qui sont essentiels au consentement des 2 parties doivent être explicites

Tout doit être listé pour que la personne intéressée n’ait pas de question à poser

Si jamais il manque quelque chose à c’est une simple invitation à des pourparlers et pas une offre

La fermeté : volonté d’être engagé en cas d’acceptation

Il y a des figures contractuelles et précontractuelle à pas de volonté de s’engager

Il y a des hypothèses dans lesquelles on a des propositions qui donne tous les éléments du contrat qui donne l’apparence de fermeté mais qu’après examen attentif sera considérée comme non ferme à proposition sans aucune forme juridique

Exemple : vérifier la solvabilité du co-contractant

L’offre doit être exprimée

Ou tacite à le simple fait de poser un article dans un rayon de supermarché peut être une offre

b.      L’extinction de l’offre

Une fois l’offre éteinte on ne peut plus l’accepter

-         Si l’offre est acceptée, on est plus dans l’offre on est dans le contrat

-         Le refus de l’offre entraîne extinction de l’offre : dans une négociation si fait une offre à une personne précise et qu’elle refuse et propose une autre prix à offre éteinte

L’offre peut s’écouler en fonction du délai fixé par l’offreur lui-même

Quand pas de délai fixé, on estime que l’offre n’est pas éternelle et qu’elle s’éteindra au bout d’un délai raisonnable

Le décès ou l’incapacité de l’offrant à l’offre s’éteint

L’offre est rétractable (alors que promesse n’est pas rétractable)

2.      L’acceptation de l’offre

a.      Expression

Expression sans condition au consentement à tous les termes de l’offre

Il faut que l’acceptation soit exprimée, le silence ne vaut pas acceptation, il vaut refus sauf dans des conditions particulières

-         Soit lorsque les parties sont en relation d’affaires habituelles et que s’établit entre eux une pratique silencieuse

-         Soit s’il s’agit d’une tacite reconduction (exemple : bail de 3 ans renouvelé sans rien dire)

-         Soit quand l’offre est faite dans l’intérêt exclusif de l’une des 2 parties au contrat

2 hypothèses : remise de dette ou augmentation salariale

La formation du contrat : entre présent à pas de difficultés

Mais entre absent (souvent international) : comment le contrat est-il formé ?

Le contrat est-il formé au moment au l’acceptant poste son acceptation

Ou quand l’offrant fait son offre ?

En matière interne les juges préfèrent la certitude donc tendance à dire que c’est la théorie de l’émission, donc c’est quand on poste l’émission que le contrat est formé

Mais en matière internationale on doit tenir compte du délai d’acheminement du courrier donc la tendance c’est plutôt quand la lettre est reçue

C’est à ce moment que le transfert des risques a lieu

L’acceptant peut rétracter son acceptation s’il utilise un moyen plus rapide

Une fois que l’acceptation est reçue, le contrat est formé et il est trop tard pour se rétracter

b.      Sans condition

L’acceptation doit théoriquement être un simple oui, si le comportement comporte une réserve, une condition alors cela ne forme pas le contrat mais constitue une contre-offre qui doit elle-même être acceptée (Oui mais, oui si à pas oui à donc non) Le destinataire de l’offre devient l’offrant

c.      De tous les termes (Le consensus ad idem)

Si l’acceptation ne porte pas sur tous les termes, ce n’est pas une acceptation mais une contre-offre qui va anéantir la précédente

1^er formulaire adressé et le destinataire envoie un deuxième en disant que c’est son modèle qu’il veut (contestation)

Les parties se sont mises d’accord sur tous les éléments du contrat mais il y a des contradictions sur les conditions générales d’achat ou de vente. Si elles ne sont vraiment pas pareilles alors il n’y a pas de formation du contrat. Si les différences portent sur les conditions peu essentielles au contrat alors le contrat est formé sur le dernier formulaire envoyé. La deuxième tolérance est que parfois une partie accepte l’offre mais cette acceptation comporte des éléments accessoires et pas déterminants du consentement. Dans ces cas-là la jurisprudence sera souple.

Le contrat qui est négocié sur une longue durée se construit de façon incrémentale (petit bout par petit bout)

Il y a un moment où l’accord se fait sur tellement de point, que le point d’équilibre a basculé, le contrat est finalement conclu

Le contrat est conclu dès qu’il y accord sur les élément essentiels

Qu’est-ce qui est déterminant du consentement ?

Tous les éléments essentiels dans l’esprit d’un homme moyen

Cependant il se peut que certains éléments soient déterminants pour nous mais accessoires pour d’autres. Il faut le préciser

Enfin la dernière difficulté est lorsqu’on atteint l’accord sans la rencontre des promesses. Deux offres se rencontrent et sont des offres miroirs. Si le contrat est une rencontre de deux volontés alors on estime que ce sont deux volontés identiques qui se sont rencontrées : En Droit français le contrat est formé. Cependant en Droit anglais ça n’est pas le cas car il n’y a pas de causalité entre deux offres.

Récap

Une offre est une proposition ferme et précise

L’acceptation doit être en principe un oui

L’autre condition de formation du contrat est l’objet du contrat

C’est la chose sur laquelle porte le contrat

Contrat commercial : livraison d’un bien ou d’un service en échange d’une somme d’argent

1.      L’objet autre que le prix

Certain nombre de condition

La prestation dû par le débiteur doit être déterminé ou au moins déterminable

Elle doit exister et être licite

a.      Déterminé ou au moins déterminable

Le contrat est fondé sur le consentement des parties or on ne peut pas consentir à ce qu’on ne connait pas, il faut que l’objet du contrat soit suffisamment précis pour qu’il donne lieu à un consentement

Si objet vague, dans la conception française il n’appartient pas au juge d’interpréter

Le juge dit « ma raison n’est pas supérieure à celle des partie, si objet trop vague pour donner lieu à une exécution

En droit anglais : il appartient au juge d’essayer de sauver le contrat pour sauver le bénéfice des parties (acte économique)

Ils existent des termes implicites qui font qu’un contrat doit pouvoir être exécutable

Les termes implicites doivent être nécessaires et évidents

Comment le droit international va-t-il concilier cette différence entre le juge français et anglais

Le droit international tend à prendre les condition les plus favorable et souple, donc contrat valable même quand son objet est indéterminé

Les principes Unidroit posent à l’article 2.1.14 que lorsque les parties ont l’intention de conclure un contrat le fait de laisser délibérément des termes indéfinis n’empêche pas la formation du contrat.

b.     La chose doit exister

Les parties parfois ne pas se rendre compte de l’inexistence de la chose

Si la chose est détruite avant l’acceptation du contrat

Un contrat qui porte sur un objet inexistant est nul

MAIS il arrive que l’inexistence de la chose ne soit pas perceptible

Exemple : brevet nul car une personne a eu l’idée avant l’inventeur

2 exceptions :

-         Les choses futures peuvent faire l’objet d’une convention (choses pas encore fabriquée)

Si chose jamais construite le contrat n’est pas nul, mais l’inexécution sera sanctionnée

Est-ce que des objets aléatoires peuvent faire l’objet d’un contrat ? (Des choses qui existeront peut-être à l’avenir)

Réponse : oui

Exemple : achat d’une future récolte

Le contrat d’assurance : on s’assure contre un risque qui n’est pas sûr d’exister

En droit musulman le contrat aléatoire est illicite (la spéculation, l’aléa est interdit)

Quand chose future ou éventuelle se pose la question de la possibilité de cette chose

Il faut distinguer l’impossibilité personnelle et l’impossibilité absolue

Personnelle : « je n’aurais pas dû m’engager, je vais vous verser des dommages et intérêts »

Absolue : vendre une licorne

Le corps humain : ne peut pas être vendu (doit être donné)

En matière internationale : la gestation pour autrui ?

Interdit en droit français et européen

Non seulement GPA interdit mais l’enfant ne peut pas établir sa filiation (nationalité)

France condamnée par la cour européenne pour ça car l’enfant n’y est pour rien

Pourquoi interdit ? Mesure de protection des mères porteuses

Danger à si rend ça licite des hommes peuvent forcer des femmes à porter des enfants à pour les sous

La question de la corruption

Le contrat de corruption est en soi illicite et le contrat obtenu par corruption est nul

En pratique fait l’objet d’hypocrisie

Sous l’impulsion de Etats-Unis, l’ONU et l’OCDE ont mis en place de conventions internationales

Les pays signataires s’engagent pour leur propre entreprise en cas de corruption d’un fonctionnaire étranger

Une entreprise française qui corrompt un ministre étranger doit être poursuivie par les juridictions françaises

Double limite : l’hypocrisie et les difficultés de droit de la preuve

Ces conventions sont utilisées pour combattre les concurrents des entreprises américaines et non pas la corruption

La corruption constitue un délit qui passe inaperçu, ni le corrupteur ni le corrompu vont dénoncer la corruption, preuve difficile à obtenir

Problème : le juge veut des certitudes, donc en matière pénale on ne peut pas dire qu’on a des soupçons, il faut des preuves

Les choses par nature gratuite (air, soleil)

Le droit de vote dans les assemblées générales peut être vendu mais pas dans les élections politiques

2.      Le prix

C’est la contrepartie financière, celle-ci doit être déterminée avec précision car c’est déterminant du consentement

Affrontement d’une logique juridique et économique

Si contrat ne fixait pas de prix il était nul mais ça ne correspond pas nécessairement à la logique économique des commerçants

Exemple : pétrole (prix changeant)

Jurisprudence dit plus de souplesse et tolère que le prix ne soit pas déterminé s’il est déterminable

En droit anglais : si contrat sans prix n’est pas nul mais inexécutable

Va distinguer si contrat a reçu ou non un commencement d’exécution

Si jamais le contrat n’a pas reçu son exécution et que le prix n’est pas fixé avec précision, on constate que les parties n’ont pas vraiment voulu le contrat

Mais dans le cas contraire, s’il y a eu un commencement d’exécution, on dit que les parties ont voulu son exécution malgré ses imperfections, on va se servir du commencement d’exécution pour essayer d’interpréter ce qui manque

Lorsque le contrat ne fixe pas de prix ou ne prévoit pas de moyen de le déterminer, les parties sont réputées sauf indication contraire au prix référé lors de la conclusion du contrat

Si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord sur un prix, laisse un tiers le faire (un expert)

Ou laisser une des parties fixer le prix unilatéralement à clause valable ?

Pour à si parties le veulent pourquoi pas

Contre à Cela peut être abusif

Solution : de telles clauses sont valables mais on estime que s’il y a un abus dans la fixation du prix le juge pourra condamner la partie qui abuse à des dommages et intérêts et qu’il pourra prononcer la résiliation du contrat

Chapitre 2 : Le contenu des contrats internationaux

Quelles sont les clauses qu’il faut penser à inclure dans ce document ?

Section 1 – Les difficultés dans la rédaction relative au contrat international

A quoi sert ce document ?

Le contrat doit d’abord venir préciser les obligations des parties

Relatif à la portée de l’engagement

Voir ce qui se passe si tout ne se passe pas comme prévu

è Gérer les risques qui pèsent sur l’exécution du contrat

 I – Les clause relatives à la portée de l’engagement

a.      Il faut préciser l’intensité de l’obligation

La distinction entre l’obligation de moyen et l’obligation de résultat

Lorsque les parties contractent elles poursuivent un résultat, la conclusion du contrat est un instrument au service de l’obtention de ce résultat

Elles peuvent parfois ne pas atteindre ce résultat

Faire varier la nature des preuves que le créancier insatisfait pour engager la responsabilité de son co-contractant défaillant

Obligation de résultat : le simple fait que le résultat ne soit pas atteint suffit à engager ma responsabilité

Obligation de moyen : faire preuve de diligence, mettre en œuvre tous les moyens afin d’arriver au résultat mais si le créancier est insatisfait, il doit apporter la preuve d’une faute du débiteur

Exemple : le médecin ne s’engage pas à vous guérir (résultat) mais à vous soigner (moyen), le simple fait que vous ne guérissait pas ne pas être une cause pour engager la responsabilité du médecin

La distinction est procédurale, dans l’obligation de moyen, le créancier insatisfait ne peut engager la responsabilité du débiteur que s’il apporte la preuve d’une faute du débiteur dans l’exécution du contrat, c’est seulement si le résultat n’a pas été atteint par la faute du débiteur que à dommages et intérêts

Dans l’obligation de résultat, dès lors que le résultat n’est pas atteint le débiteur est responsable et ne pourra échapper à sa responsabilité qu’en apportant la preuve d’un cas de force majeur, de la faute d’un tiers, ou du créancier lui-même

Lors que le débiteur est tenu d’une obligation de moyen, le débiteur doit faire preuve de diligence pour parvenir à un résultat, mais le seul fait qu’il ne parvienne pas au résultat escompté n’engage pas sa responsabilité.

Dans l’obligation de moyen, la faute c’est de ne pas avoir apporté à l’exécution de l’obligation (recherche du résultat) tous les soins d’une personne raisonnable et moyennement diligente à c’est une faute contractuelle

Obligation de moyen renforcée à tout mettre en œuvre pour parvenir au résultat souhaité

L’obligation de résultat

Le simple fait que le résultat n’est pas atteint, la responsabilité du débiteur est engagée, présomption de faute, elle est irrétractable

Dans contrat de transport de marchandise à passe un contrat avec transporteur, le simple fait que la marchandise ne parvienne pas à destination prévu par le contrat est en soit fautive, le transporteur ne pourra pas dire qu’il n’a commis aucune erreur de navigation, il ne pourra se dégager que par la preuve d’un cas de force majeur (tempête imprévisible) soit par le fait d’un tiers (un autre bateau par sa faute a percuté la marchandise), ou par la faute du créancier lui-même

3 nuances de l’obligation de résultat

-         Obligation de résultat allégée à l’absence de résultat créé une présomption simple, le créancier n’a pas besoin de présenter la preuve de la faute mais le débiteur peut apporter la preuve d’absence de faute

-         Obligation de résultat aggravée à le débiteur ne pourra s’exonérer en apportant la preuve de la seule force majeure

-         Obligation de garantie à le débiteur est responsable même en cas de cause étrangère

Comment distinguer les 2 ?

Ce sont les clauses du contrat qui vont déterminer si une partie s’engage à parvenir à un résultat ou seulement à supporter une obligation de moyen pour ce résultat

Il faut préciser si obligation de moyen ou de résultat

Cela se fait dans le préambule du contrat

Contrat de franchise : contrat par lequel une entreprise titulaire d’une marque (connue) va autoriser le franchisé de faire l’usage de cette marque en échange de royalties

Dans l’obligation de moyen, il est utile de préciser quels sont les moyens qui vont être mis en œuvre

Faute de clause à quand il n’y a pas de clause, comment le juge peut-il savoir ?

Jurisprudence met en place 2 critères :

-         L’existence d’un aléa

-         Le fait que le débiteur ne maîtrise pas entièrement l’obtention du résultat

-         Le créancier participe à l’obtention du résultat

Exemple du médecin :

-         Aléa thérapeutique

-         Non à cause de l’aléa

-         La prise de médicament dépend entièrement du malade

Si les 3 sont remplis c’est une obligation de résultat, si l’un fait défaut c’est une obligation de moyen

b.      La nature de l’engagement

Obligation accessoire ou principale/essentielle

Intérêt de les distinguer à la nature de la sanction

Violation d’une obligation essentielle à donne lieu à la résolution du contrat

Violation d’une obligation d’accessoire à donne lieu à des dommages et intérêts

Ces clauses seront parfaitement licites lorsqu’il s’agit s’une obligation accessoire

Mais seront nulles lorsqu’il s’agit d’une obligation essentielle

Violation d’une obligation essentielle à analyse totale du contrat, vient affecter les bases mêmes du contrat

Violation d’une obligation accessoire à les bases du contrat ne sont pas affectées

2 méthodes : classique et moderne

Méthode classique : on s’intéresse à la volonté des parties

Clause essentielle : déterminante du consentement

Clause accessoire : va faire varier les conditions auxquelles on se serait engagées

Il appartient aux parties de définir dans une clause (reflet de la volonté) de venir préciser si l’obligation est essentielle ou accessoire

Si imprécisé à le juge (en cas de violation de l’obligation) va l’apprécier (essentielle ou accessoire) d’après ce qu’un homme moyennement raisonnable vient considérer comme essentiel ou accessoire

Méthode moderne

Quel que soit l’importance de la clause aux yeux des parties, on s’intéresse à l’effet de l’inexécution contractuelle, il va y avoir une violation d’une obligation essentielle dans 3 cas :

-         Inexécution grave : lorsque la partie qui est responsable de l’inexécution montre qu’elle ne s’attend pas à ce que la partie adverse exécute sa propre obligation

-         Lorsque l’inexécution rend impossible l’exécution du reste du contrat

-         Lorsque l’inexécution prive le créancier du bénéfice qu’il était en droit d’attendre du contrat

Prévoir ce qu’il se passe si le contrat n’est pas exécuté, s’il y a des risques qui pèsent sur l’exécution du contrat

 II – Clause de gestion des risques qui pèsent sur le contrat

1.      Les clauses qui sont relatives aux difficultés découlant de l’environnement

a.      La force majeure

La clause de force majeure

Le constat unanime que quand je m’engage, je m’engage ????

Malgré la force obligatoire du contrat un événement de force majeur rend impossible l’exécution du contrat

Si un événement insurmontable rend l’exécution impossible alors une partie ne peut pas être tenu d’exécuter son obligation

Evénement juridique : l’état vient empêcher l’exécution du contrat, rendant l’objet du contrat illicite par exemple

Lorsqu’une partie est victime d’une force majeure (événement extérieur) cette partie est libérée de sa responsabilité, elle ne doit pas de dommages et intérêts, le contrat est suspendu si temporaire, et le contrat est résolu si l’événement de force majeure est définitif

Il faut que cela soit DEVENU impossible, si le contrat était dès l’origine impossible à voir plus haut

Malgré l’unanimité des droits sur le concept de force majeure il va y avoir des nuances dans la définition de force majeure et dans les conditions auxquelles la loi va admettre qu’une partie peut se prévaloir d’un événement de force majeure

Droit civil : en cas de force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

3 critères :

-         Hors du contrôle des parties

-         Imprévisible (ne peut pas être prévu lors de la conclusion du contrat)

-         Insurmontable

La jurisprudence a une tendance à se montrer indulgente, il suffit que l’événement soit insurmontable pour que la force majeure soit retenue

Est-ce que la grève est événement de force majeure ?

Insurmontable ? Oui

Imprévisible ? ça peut l’être

Echappe au contrôle des parties ?

Grève professionnelle à n’échappe pas au contrôle des parties, car l’entreprise peut donner satisfaction aux revendications

Grève politique à échappe au contrôle des parties, donc peut être un cas de force majeure

Droit anglais : la notion de force majeure (frustration of contract) bcp plus sévère

è L’événement qui survient doit avoir radicalement transformer le contrat au point que l’exécution du contrat implique autre chose que ce que le débiteur avait promis

On est seulement tenu par la promesse

2 conditions :

-         L’absence de faute du débiteur (échappe au contrôle du débiteur)

-         Caractère totalement irrémédiable de l’événement qui va être apprécié d’une manière sévère par la jurisprudence anglaise

Le créancier qui est frappé par un événement insurmontable et rend l’exécution du contrat inutile

Le contrat devient inutile pour le créancier

La jurisprudence française dit que le créancier ne peut pas se prévaloir d’un événement de force majeur

La jurisprudence anglaise :

Exemple : aristocratie avait réservé des balcons à prix d’or pour voir le couronnement mais couronnement annulé parce que le roi est tombé malade

Contrat annulé, donne lieu à un litige à estime que le contrat est victime de « frustration of contract »

Peut-on se prévaloir de l’inutilité du contrat survenu du fait d’un événement imprévisible ?

Mauvaise foi du propriétaire des balcons

Chambre des Lords a décidé d’assouplir sa jurisprudence à quand le contrat devient inutile et le serait pour toute autre partie dans la même situation et que le but du contrat était connu des 2 parties on peut invoquer la « frustration of purpose »

Pour échapper à l’incertitude on met une clause qui définit la force majeure, dans ces clause il ne faut pas lister l’ensemble des événement qui sont susceptibles de constituer la force majeure car la force majeure est imprévisible

Il faut essayer de définir la force majeure par ses caractéristiques imprévisibles

La clause de force majeure doit servir pour régir les effets de l’impossibilité d’exécution. Elle est suspensible de l’impossibilité d’exécution lorsqu’elle est temporaire, fixé d’un commun accord avec la partie adversaire la durée et si le créancier pourra invoquer ou non cette force majeure. 

À qui profite la clause de force majeure ? le débiteur ne pourra jamais se prévaloir de la force majeure, elle est profitable à la partie adverse.

b.      L’imprévision / hardship

C’est la situation d’imprévision, qu’on définit comme le bouleversement imprévisible de l’environnement économique du contrat qui a été conçu de manière équilibrée et bénéficiaire aux deux parties. Cependant, le contrat devient ruineux pour l’une des parties. 

Quand le contrat est économiquement ruineux l’entreprise doit-elle l’exécuter ? 

Le droit civil a longtemps refusé de tenir compte de l’imprévision. Selon l’arrêt du Canal de Craponne de 1876

le juge ne peut se substituer au consentement des parties même dans des contrats de longue durée et quand l’équité le commande. C’est la

théorie de l’imprévision.

Au XXème siècle avec l’apparition des chocs pétroliers, la jurisprudence a changé. Sur le fondement de l’obligation de bonne foi, on estime que la partie qui refuse une renégociation des termes de l’obligation, sachant que l’autre partie est en désavantage manifeste, sera considérée comme de mauvaise foi. Elle sera donc obligée de renégocier de bonne foi. Le juge dispose de deux instruments pour obtenir cette renégociation : il peut menacer d’anéantir le contrat ou bien sanctionner en dommages et intérêts. 🡪 Sanction de l’inexécution contractuelle (obligation de bonne foi). 

En 2016, article 1195 du CC, le Sénat ne voulait pas de cet article, Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.                                                                                              

En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation (demander au juge de refaire le contrat). A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe.                                        

Droit anglais : ?

Il est possible d’établir une clause de Hardship dans laquelle les parties prévoient les circonstances selon lesquelles le contrat devra être renégocié.

En situation de hardship, l’exécution du contrat coute de plus en plus chaque jour. En cas de hardship mieux il vaut consulter un expert. Il faut aussi prévoir les couts de la négociation et qui supportera les couts.

Droit anglais → l'élément de l'imprévision change la nature du contrat

⇒ Vu qu’on a pas la même définition de l'imprévision on introduit une clause de

hardship et doit définir les conditions dans lesquelles et définir les effets de l'imprévision

et poser la question de la continuation de l'exécution du contrat pendant la renégociation.

Cette clause permet d'éviter d’avoir recours à un juge et cela peut prendre du temps

c.      La fluctuation des monnaie / Les clauses d’adaptation du prix ???

On est dans des situations où les clauses sont pertinentes dans un contrat qui s’étend sur la durée. Dans cette hypothèse il peut arriver que le prix convenu ne soit plus adapté à la situation économique d’une partie ou au prix du marché́

. Le premier cas de figure pour gérer la situation c’est quand le prix du marché́ varie. Le deuxième est lorsque la variation se trouve dans la devise dans laquelle le prix a été́ libellé. 

Deux cas de figure

Variation du prix moyen du marché / comment gérer l’influence de la concurrence

La clause d’offre concurrente ou la clause anglaise : la clause qui permet à une partie de demander à son co-contractant en général le vendeur d’adapter son prix aux offres plus favorable qui pourraient être présentée à l’avenir par les concurrents du vendeur. L’effet d’une telle clause est si jamais le vendeur refuse de baisser le prix alors le contrat sera résilié, lorsque le prix des concurrents devient plus intéressant soit je m’aligne, soit je me retire du contrat il n’est plus valable. 

Clause du client le plus favorisé : s’aligner sur les offres plus intéressantes que feront les concurrents. 

Dans ce type de clauses il faut déterminer les zones, s’adapter à la zone géographique (exemple : du prix d’une voiture d’une région à une autre) 

Clause du premier refus : une des parties s’obligent à proposer toutes offres futures qu’elles feraient sur le marché au co-contractant. C’est un pacte de préférence inséré dans un contrat déjà existant.

Variation de la devise dans lequel le prix a été libellé

Trouver un système dans lequel la variation de la monnaie n’affecte pas les contrats. L’imprévision de la monnaie n’est pas prévisible car par définition elle fluctue. On va mettre en place des clauses d’adaptation des prix. 

Clause d’indexation proportionnelle à taux fixe : consiste en une retombée totale de la variation du cours de la devise sur le prix. Si le cours de la monnaie de facturation baisse de 20% alors le prix payé par l’acheteur augmentera de 20%. Cette clause ne fait que déplacer le risque de change, ces clauses à taux fixe sans franchises sont généralement refusées elles ne bénéficient qu’au vendeur.

Clause d’indexation proportionnelle avec franchise : si jamais la variation des monnaies se limite à 10% alors il ne se passe rien. Si ça fluctue de plus de 10% alors une clause joue, clause dite de risques partagés la variation de la monnaie va se répercuter sur le prix de la monnaie. Si jamais le dollar baisse de 20 % alors la différence est de 10% (?? audio). 

Clause multidevise : Prix libéré en plusieurs devises. Ces devises sont fixées au moment de la fixation du contrat. 

Clause option de devise : au moment du paiement la partie peut choisir la devise dans laquelle elle veut payer.

L’influence de la concurrence va venir jouer.

Il faut gérer les risques.

2.      Les clauses qui sont relatives aux difficultés résultant de l’attitude des parties

Lorsqu’un contrat connait des difficultés graves il peut être utile de prévoir des clauses relatives à la responsabilité des parties.

Clauses relatives à la responsabilité

Lorsqu’une partie n’exécute pas le contrat elle doit dédommager le cocontractant. Le préjudice indemnisable c’est aussi bien le coût engagé (damnum emergens) et le lucrum cessans, ce qui a été acheté n’a pas été livré. Il y a deux limites à cette indemnisation, le dommage indemnisable est limité au préjudice prévisible ou la mitigation du risque qui l’obligation pour le créancier qui ne reçoit pas son matériel de limiter son propre préjudice s’il ne fait rien alors il ne peut pas réclamer tout le préjudice. Face à ces règles il est parfaitement possible d’insérer dans le contrat une clause qui va moduler les causes de la responsabilité 

-         Clauses limitatives de la responsabilité

Elles viennent fixer un plafond mais si jamais il est trop bas ça aboutit à dire que si on n’exécute pas notre obligation on devra une indemnité très basse, elle est exonératoire de responsabilité. Cette clause n’est déjà pas opposable aux consommateurs dans un contrat passé avec un professionnel. Elle reste valable mais le juge ne les aime pas il va tendre à limiter leur application, dans certains cas elles seront inapplicables quand elle portent sur un ?, l’inexécution est volontaire, si elle découle de la faute lourde (faute traduisant l’incapacité du co-contracter à assurer des obligations), si le préjudice est corporel il doit être indemnisé dans tous les cas.

-         Clauses pénales

Elles fixent un plafond et un plancher (un forfait)

Une clause par laquelle les parties évaluent à l’avance les montants des indemnités en cas de retard ou d’inexécution

Avantage : les parties savent à quoi s’attendre

Mais pose des pb juridique car le juge perd son pouvoir d’apprécier

Droit anglais : clause valable si elle fixe à l’avance une indemnité (les dommages que causeraient un inexécution) mais nul lorsqu’elle a un caractère de peine privé (amende)

Droit français : clause valable si elle évalue à l’avance les dommages mais aussi quand caractère de contrainte, très souvent utilisée pour sanctionner retard

Si le juge est hostile à cette clause il va essayer d’encadrer sa mise en œuvre, clause pénale en vigueur si le débiteur est mis en demeure

Elle ne fait pas obstacle à une exécution forcée, cette clause joue même si le préjudice réel est différent ou même s’il n’existe pas

Malgré tout le juge va jouir sur cette clause pénale d’un pouvoir modérateur à il peut même d’office (si on ne lui demande pas) modifier les dommages et intérêts prévus par cette clause s’ils sont manifestement excessifs ou dérisoires (rare cas)

Dans les 2 cas le juge peut modifier le contrat, il n’a aucune obligation de le faire, simple possibilité qui lui est donnée, il a le pouvoir de tenir compte du fait que les parties ont prévu tel ou tel montant

Pourquoi ce pouvoir : méfiance à l’égard de la clause pénale et cette clause prévoit pour inexécution totale, mais parfois il y a inexécution partielle et le parties n’ont pas fixé de montant pour ça

3 - Les clauses mettant fin au contrat

On ne peut pas sortir unilatéralement du contrat

2 cas particulier :

-         En cas d’inexécution tout court (clause résolutoire)

-         Contrat impliquant une coopération spécifique

a.      Clause résolutoire

Clause résolutoire : par laquelle les parties peuvent mettre unilatéralement fin au contrat

Droit anglais : en cas de sanction à résolution du contrat

Elle s’opère de plein droit, le créancier ne la prononce pas, c’est un constat

Droit français : la sanction normale est l’exécution forcée

La résolution est une sanction que les juges n’aiment pas

La résolution du contrat doit être demandée en justice, cela implique donc une action en justice (longue)

Le plus simple c’est d’introduire une clause qui met un terme au contrat en cas d’inexécution

Cessation de paiement : une entreprise ne peut plus faire face à son passif avec son actif (ne peut plus payer ses dettes) à se déclaré en cessation de paiement, elle va se mettre sous la protection de la loi, en droit français on va essayer de sauver l’entreprise

On va limiter les procès que l’on va faire en l’entreprise, notamment ceux à la résolution des contrats

Si on veut sauver l’entreprise il faut maintenir son activité

L’action en résolution d’une entreprise en cessation de paiement est interdite

Que faire pour éviter ça ?

è Introduire une clause qui prévoit qu’en cas d’inexécution le contrat sera résolu

Les juge se méfie de cette clause, clause qui vient leur enlever leur pouvoir

La clause doit être mise en œuvre de bonne foi et le juge continuera de contrôler que la résolution est prononcée pour des motifs suffisamment grave

Si jamais la résolution est prononcée pour des raisons des abusives le juge ne peut pas s’opposer à la résolution du contrat mais il peut imposer des dommages et intérêts

b.      La clause de deadlock

Créer une entreprise commune (joint-venture) qui prévoit entre les partenaires une coopération de longue durée pour la réalisation de l’objet social de l’entreprise (affectio-societatis)

La mésentente entre les associés à situation particulière ou on veut sortir de l’entreprise car situation de blocage 

Clause (particulière et violente)

Clause de shotgun/deadlock = clause qui dit que si jamais il y a une mésentente qui dure depuis une certaine durée, une des parties peut proposer à l’autre soit de racheter ses parts soit de lui vendre les siennes

Difficulté : donne lieu à de abus (ex : entreprise qui fonctionne bien, un des partenaires veut racheter les parts de son partenaire et déclenche la clause à un moment où son partenaire n’est pas en mesure de racheter ses parts alors il rachète les siennes)

c.      Les clauses relatives à un éventuel litige

Clause attributive de juridiction = quel juge national sera compétent ?

Clause par laquelle les parties s’accordent à l’avance sur les compétences du tribunal éventuellement compétent pour résoudre les litiges découlant du contrat

Si jamais les parties ne choisissent pas de juge, le juge compétent en matière international sera où se situe le domicile du défendeur

En matière contractuelle, le règlement européen prévoit que le demandeur à l’action bénéficie d’une option il peut assigner (déclencher le procès) au domicile du défendeur ou à l’endroit où le contrat a été ou aurait dû être exécuté.

La loi prévoit que les partie dans un contrat international peuvent choisir un juge et que sa validité s’apprécie d’après le droit du juge choisit

Les commerçant internationaux se méfient souvent du juge (trop lent, par impartial), ils vont donc plutôt choisir des arbitres

è Clause compromissoire = clause qui revoit l’arbitrage

Le juge va devoir trancher le litige conformément à des règles préexistantes qui résulte de la loi applicable au contrat

Chapitre 3 – La détermination du droit applicable au contrat international

A quelle loi le contrat doit-il être soumis ?

Conflit de loi (peut être positif et négatif à aucune loi ne cherche à s’appliquer)

Pour déterminer la loi applicable la règle de conflit de loi

Les parties choisissent librement

Cette liberté de choix n’est pas absolue et va se heurter à des mécanismes qui vient perturber l’application des règle de conflit

En présence d’un conflit de loi il appartient aux parties de choisir librement la loi applicable mais à défaut de choix des parties ce choix appartiendra au juge

1.      Libre choix des parties

Sont libre de choisir d’un commun accord à autonomie de la volonté

A – L’autonomie de la volonté

En matière de contrat inter les parties sont libres de choisir d’un commun accord la loi auquel le contrat est soumis à la loi d’autonomie

Les parties peuvent choisir d’échapper à la compétence d’un ??? particulier

Cette liberté va être consacrer par un règlement européen

Art 3 – Le contrat est régit par la loi et choisit par les parties d’un commun accord, ce choix doit être exprimé pour résulter de façon certaine les disposition du contrat ou des circonstances de la cause, par ce choix les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat

Cet article pose un principe de liberté, les parties peuvent choisir la loi de n’importe quel état, loi neutre au regard des parties

Il est possible de geler la loi applicable aux lois en vigueur (que toute modification de la loi ne soit pas applicable) à permet de limiter la souveraineté du législateur

Les clauses de gèle sont utiles quand on passe un contrat avec un état car il peut modifier sa loi quand il veut

Cet article signifie que l’on peut soumettre le contrat à plusieurs lois différentes à Dépeçage

Le contrat est régi par la loi… à ??????????????????

Que se passe-t-il si les parties choisissent une loi qui annule le contrat ?

Certains juges estiment que les parties ont voulu un contrat et donc l’on voulut valable et pas nul

Liberté du choix

Cette liberté va concerner les modalités du choix

Elle prévoit une dimension temporelle de la liberté (on peut faire un choix à tout moment)

Possibilité de modifier le choix à tout moment d’un commun accord

Electio Juris (choix du droit)

Clause d’electio juris : clause par laquelle les parties choisissent la loi applicable

Il s’agit parfois d’un choix tacite lorsque cela résulte de façon certaine du contrat

Juge étatique, il est doit déterminer la loi accompli câble en adéquation avec une règle

B – Les modalités d’expressions

a)      Les principes

Si jamais les parties n'ont pas choisi la loi applicable, est la loi du pays ou la partie qui doit fournir la prestation caractéristique du contrat a au moment de la conclusion du contrat sa résidence habituelle ou son administration sociale → la prestation

Caractéristique = contrepartie du paiement de la somme d’argent (distingue le contrat d’un autre type de contrat = nature du contrat).

b)     Les exceptions

Rattachement dérogatoire pour les contrats concernant la vente ou location immeubles, partie faible qui sera protégé par le législateur en mettant en place un certain nombre de lois (pas la même marge de négociation → contrat de transport, travail).

Dans un contrat conclue entre un professionnel et un consommateur on applique la loi dont le consommateur a sa résidence habituel

Contrat de transport de personne : soit la loi du pays d’embarquement, le pays du débarquement, la résidence du transporteur, ou du transporté

Contrat de franchise : le franchisé a sa résidence habituelle/ siège social

2.      Perturbation de la règle de conflit

Qu’est-ce que soit l'inexécution du contrat il y a des sanctions

● L'exécution forcée ou la résolution → dès lors que le créancier le demande

● Dommage et intérêts (sauf force majeure et exonération) → c’est de droit, soit on ordonne l’exécution forcé + dommage et intérêts moratoire, mais

○ dommage et intérêt sont

La loi applicable au contentieux international → juge du domicile du défendeur. Celui qui déclenche la procédure doit subir les inconvénients (...) toutefois.. règlement Bruxelles 1 bis, qui remplace la convention de Bruxelles : option du demandeur, il peut assigner le défendeur à son domicile ⇒ le juge de l’endroit où le contrat a été mal exécuté peut le mieux constater de l'exécution ou non du contrat.

La clause attributive de juridiction est valable en matière de commerce international uniquement.

3 conditions pour faire exécuter un jugement étranger en France (hors UE).

1. le juge étranger doit être compétent

2. Absence de fraude

3. il faut que le jugement soit conforme à l’ordre public

Lorsque le jugement est rendu au sein de L’UE, application du règlement Bruxelles 1 bis, traitement de jugement étranger comme un jugement du national.

Pour avoir une inexécution il faut que :

1.

2. L’acte introductif d’instance n’a pas été notifié au défendeur

3. jugement inconciliable entre les parties dans l'état membre requise

Dans une grande majorité des cas, les parties préfèrent L’ARBITRAGE.

Justice rendue de façon plus rapide avec des juges (arbitres) plus qualifiés.

L'institution par laquelle les parties confient par contrat la résolution de leur litiges

à un tiers indépendant et impartial qui n’est pas un magistrat mais qui rendra une

sentence bénéficiant de la même autorité qu'un jugement.

Inconvénient : coûteux,

Pas d’arbitrage sans consentement des parties.

Chapitre 4 : Compétence de l'arbitre

Consentement des parties données dans une clause = clause compromissoire ou un compromis d’arbitrage lorsque la convention est signée une fois que le litige est né = convention d’arbitrage.

I – Condition de validité

Tout le droit de la convention d’arbitrage est dérogatoire, une fois la convention signée, il est difficile à remettre en cause.

La partie qui remet en cause la compétence de l’arbitre, est suspecté d’agir de mauvaise foi.

a)      La validité de la convention d’arbitrage

La convention est régie par un principe de validité → le recours à l'arbitrage est en principe licite même si privé. L'existence de cette justice à des fondements libéral (créer par les entreprises).

Résistance à l’encontre de l'arbitrage

● Pays de l’est : États vont favoriser l’arbitrage (et sa compétence) post WWII.

Pays communistes contraire car produisent certains nombres de produits qu’ils achètent à l'ouest.

Les pays ouest refusent car ils ne veulent pas être jugé par les juges soviétiques

(Car pas juste et tt ceux qui veulent prendre ce jugement iront au goulag).

Pays est ont demandé arbitrage, pays ouest ont accepté car ils se sont dit que ça remettrait en question leur commitment et le pays de l’ouest arrêteront de faire marché avec eux.

● Pays d’Amérique latine : accepteraient de signer les clauses mais sous la contrainte et l'arbitrage serait peut-être défavorable en essayer de les contester avec les ... calvo

Pays LATAM, acceptaient de signer ces clauses pour attirer des investisseurs étrangers, acceptaient sous contrainte donc arbitrage serait peut-être défavorable

Règle particulière de validité de la clause compromissoire

i) L'autonomie matérielle de la clause compromissoire

ii) Si jamais le contrat principal est nul, résilier ou inefficace, la clause survit à cette nullité = on ne peut échapper à la compétence de l’arbitre.

iii) la loi applicable au contrat principe : la validité de la clause s'apprécie au seul consentement des parties et non par rapport à une quelconque loi étatique = question de fait.

b) ...

Les états bénéficient d’une immunité de juridiction, mais cela tombe devant une clause compromissoire ⇒ un état ne peut pas se prévaloir de son propre droit pour échapper à la validité de la clause.

L'arbitrage d’investissement contre un État membre de l’EU et une entreprise de L’UE est nul.

La validité de clauses compromissoires signées par les parties perçues comme (faible, consommateurs, salariés) est nulle en matière interne. Mais en matière internationale, la clause est valable mais inopposable à la partie faible.

c) L'arbitrage est valable pour tous les litiges ?

Pas dans le droit pénal, garde de l’enfant, un divorce.

Globalement l'arbitrage sera valable dans tous les cas dans les litiges de nature patrimoniale, commerciale.

Certains contentieux commerciaux vont avoir un impact sur l'intérêt général → ex. droit de la concurrence

L'arrêt Laminal → les juridictions ont jugé que .. les arbitres doivent appliquer les règles d'ordre public et se fait sous le contrôle du juge de l’annulation.

Limite ⇒ validité des brevets (titre de propriété), les états accordent les brevets.

Seul les jugent étatique sont en mesure de juger de la validité du brevet

⇒ procès collectif

⇒ lorsqu’un entreprise a

Qu’elle est le sort de la clause lorsqu’une partie n’a pas les moyens de rémunérer l'arbitre ?

En France : ne met pas en cause la clause compromissoire

Allemagne : la clause compromissoire devient inapplicable

II – les effets de la clause compromissoire

a)      Les parties

La clause compromissoire a deux effet

- positive : donne compétence à l'arbitre pour trancher le litige et est seul compétent pour statuer sur sa compétence.

Si une partie fait défaut à l’arbitre et qu’elles ne se présentent pas, on donne raison à la seule partie qui comparaît

Refus de la constitution par les parties de désigner un arbitre

Permet à l'arbitre de prendre toutes les décisions : l'arbitre est dépourvu d’imperium (seules les parties sont soumises à son pouvoir) → une des parties se tourne vers le juge pour soumettre une tiers personne.

- négative : Prive les tribunaux étatiques de leur compétence (si un tribunal est saisi d’un litige qui découle de la clause, le juge doit se déclarer incompétent et renvoyer les parties devant l’arbitre)

Si jamais un juge étranger rend un jugement pour une convention d’arbitrage, la cour annulera sa sentence pour incompétence.

Le juge reste compétent pour statuer en tant que juge d’appuie → on peut se tourner vers le juge pour débloquer une étape de la procédure.

b)     Les tiers

Normalement un contrat ne peut pas obliger les tiers.

- mais la transmission de la convention :

1. En cas de vente d’un contrat, la clause compromissoire est transmise avec lui.

2. Transmission d’un bien qui contient une clause compromissoire → la clause est transmise comme accessoire de ce bien.

P → G →D →C (vente)

3. les groupes de contrats/sociétés

-         Groupes de sociétés

Normalement une société mère n’est pas tenue par les contrats de ses filiales mais lorsque la société mère participe soit à la négociation*, l'exécution* ou la résolution* du contrat, alors, il fait partie de la convention d’Arbitrage. Mais que dans ces cas*, sinon non.

-         Groupes de contrats

Sous-traitance : ex. Client → (C.A) P→ sous-traitant : Dès lors qu'une partie est impliquée dans l'exécution d’un contrat avec une clause, il existe une présomption de connaissance de la clause donc une présomption de consentement.

→ extension de la convention

III – L’instance arbitral

Le tribunal arbitral va trancher son litige à peu près comme → permet aux parties de ne pas être jugé selon un loi qui leur est étrangère

a) Déroulement de la sentence

Pas un tribunal permanent et doit être constitué à chaque litige par les parties.

La constitution

Désigner un nombre impair d’arbitre (soit 1, soit 3) désigner d’un commun accord. A défaut les parties peuvent se tourner vers la CCI ou au juge d’appuie de désigner le juge.

Qui peut être arbitre ? N'importe qui normalement. On peut désigner une personne qui est spécialiste pourvu qu’il soit majeur. Mais on apprécie chez l’arbitre l'expérience → et les arbitres doivent être indépendants et impartiaux (absence de lien intellectuel avec une partie) → règle selon laquelle l'arbitre doit faire un discours.

Incompatibilité entre la fonction d'arbitre :

- Une personne nommé conciliateur (connaît les fautes des parties) dans un litige ne devrait pas être arbitre (afin de protéger la médiation et l’arbitrage)

- En tant qu’arbitre, il se doit aussi de concilier les parties (mais c’est mieux de désigner un conciliateur)

- Ils jouent un rôle juridictionnel (impose aux parties des décisions)

1. principe contradictoire

2. l'égalité des parties dans la procédure

3. Obligation de motivation (l'arbitrage doit motiver sa sentence)

4. principe de confidentialité (les arbitres sont tenus de la respecter)

L’amiable composition à la mission d'écarter les règles subjectifs qui serait inéquitable.

→ faut-il lui donner cette mission ? 1er, il serait imprudent de le faire au niveau de la convention d’arbitrage et 2nd, même s’il n’est pas un conciliation il permet de préserver les liens qui peuvent exister entre les parties → maintien du contrat. Seulement une fois que le contentieux est né.

L'arbitrage permet de temps en temps, il y a une sentence d’accord partie.

b)     Sentence arbitrale

Fin du litige

La sentence de l’arbitre est un véritable jugement (on ne juge pas ce qui a été jugée)

Les parties vont exécuter spontanément la sentence et sans essayer de contourner l'exécution forcée. Mais si la partie refuse de se conformer à la sentence, soit il y aura une exécution forcée (de la part du juge et doit l’accorder) ou le recours en annulation (recours limité 1. tous les moyens 2. Les recours seront limités et énumérés devant les juges 3. l’erreur commis par l'arbitre ne sont pas des conditions d’annulation )

1. Si l'arbitre s’est déclaré à tort compétent ou incompétent

2. le tribunal a été mal exécuté

3. Le principe du contradictoire a été violé

4. si l’arbitre a violé sa missions (usurpé le rôle d’amiable compositeur, l'arbitrage tranche a un endroit non demandé par les parties)

5. Lorsque la sentence viole l'ordre public international. (Lorsqu’il applique mal une loi)

Lecture restrictive des cas d’annulation des sentences → -15% des recours des sentences donnent lieu à des annulations.

Entériner : Rendre définitif, valide (un acte) en approuvant juridiquement.