Le devoir de conseil du notaire
Le devoir de conseil peut se définir comme l’obligation pour le notaire d’informer le parti afin qu’elle contracte en ayant pleinement conscience des conséquences juridiques et des éventuels problèmes qui pourraient surgir. Sous l'appellation “devoir de conseil” les tribunaux regroupent un certain nombre d'obligations professionnelles et notamment les recherches et les contrôles que le notaire doit effectuer afin que son acte soit non seulement valable mais produise toutes les conséquences envisagées et souhaitées par les contrats de vente. Ce devoir professionnel essentiel accompagne la rédaction de tous les actes rédigés par le notaire, il permet d’assurer leur sécurité.
I/ le devoir de conseil est absolu
Ce devoir fondamental est un devoir impératif dont rien ne serait décharger le notaire. Le devoir de conseil est inséparable de l’exercice de la fonction notariale car il prépare et permet son accomplissement. Il oblige le notaire à prévoir et à résoudre toutes les difficultés juridiques pouvant survenir.
- Les compétences personnelles du client sont indifférentes. La jurisprudence considère que le notaire n’est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences personnelles de son clients.
- La présence au côté du client d'autres professionnels du droit n’exonère pas le notaire de son devoir de conseil.
- Lorsque deux notaires en concours reçoivent l’acte, le devoir de conseil ne se divise pas, il est dit par chaque notaires à tous les contractant et non seulement à son propre client.
II/ Contenu du devoir de conseil
Le notaire est tenu de déclarer les partis et d’assurer la validité et l'efficacité des actes rédigés par lui.
Le notaire doit garantir la validité de l’acte.
La validité d’un acte suppose une connaissance de droit positif par le notaire, ce qui implique qu’ils se tiennent imposés de toutes les évolutions législatif (= voir le règlement national sur l’obligation de formation et la mise à jour de ses connaissances)
Mais cette validité nécessite également que le notaire contrôle l’identité et la capacité des parties (= qui ne sont pas dans l'incapacité handicape ou mineur) et qu’il procède au vérification nécessaire concernant les droits des parties.
Pour garantir la validité de l’acte, le notaire doit connaître le droit positif (applicable). Toutes erreurs juridiques engagent la responsabilité d’un officier public dès qu’elle se trouve être à l’origine d’un préjudice.
Lorsqu’une question de droit est controversée ou instable, le notaire à l’obligation de se documenter plus spécialement et surtout de porter à la connaissance de ses clients l'existence même de cette controverse ou le caractère incertain envisagé.
Pour remplir sa mission de conseil, il suffit qu’il découvre l'existence de la difficulté juridique et qu’il en informe ses clients. Il s’agit d'un devoir de mise en garde.
Mais on peut ne pas lui reprocher de ne pas l’avoir prévenu de l'évolution ultérieure du droit.
- Le notaire doit bien évidemment contrôler l’identité des parties.
Ce contrôle est une vérification indispensable mais simple. “ L'identité, l'état et le domicile des parties, s'ils ne sont pas connus du notaire, sont établis par la production de tous documents justificatifs“
(article 5 du décret du 26 nov; 71)
Le notaire doit par conséquent nécessairement réclamé un acte de naissance et un justificatif de l’identité comportant une photographie afin de s'assurer de l’identité des personnes qui signe l’acte (les actes contiennent une clause de certification d’identité)
Il est nécessaire d’avoir au dossier un passeport, une carte national d'identité ou un permis de conduire . Les autres documents (livret de famille par exemple ne sont des justificatifs)
- Le notaire doit également contrôler la capacité des parties
- Contrôle de la majorité = s'opère grâce à la demande de l’acte de naissance
- Vérification de l’absence d’ouverture du procédure collective (= cours de fermeture ou faillite) grâce à la consultation du BODACC
- Vérification de l’état mental du contractant = facilement opéré lorsqu’une mesure de protection “ tutelle ou curatelle” a été mise en place car il existe des mesures de publicité.
L'existence d’une mesure d’une tutelle ou curatelle fait l'objet d'une mention sur la marge de l’acte de naissance ERSE qui renvoie à une inscription au réfectoire civil.
En revanche la situation est délicate lorsque le client ne fait l’objet d’aucune mesure de protection alors pourtant que ses facultés mentales sont ou semble à moi nardis par l'âge ou la maladie.
Les tribunaux exigent du notaire qu’il fasse preuve d’une prudence en tenant compte de tous les indices susceptibles de révéler une déficience mentale: grande faiblesse, irritabilité,excitation anormale, etc …
Dès lors, la question se pose alors, de savoir qu’elle doit être la conduite du notaire en présence de tel indice: doit il s’abstenir de prendre l’acte ou doit il prendre la précaution de demander un avis médicale ( certificat médicale du médecin traitant attestant qu’il a toute sa tête)
En présence de cette alternative, sa liberté de choix totale, il peut soit s’abstenir d’instrumenter soit demander une consultation ou un certificat médical. Mais un notaire n’est pas tenu de vérifier l’état psychique d’un contractant lorsqu’aucun indice ne permet de douter de ses facultés mentales.
- Le notaire doit vérifier aussi le droit de propriété
Le rôle essentiel du notaire est de contrôler l'existence et l’étendus du droit de propriété transmis ce qui suppose notamment :
- l’établissement d’une origine conteneure = avant de pouvoir rédiger un acte de vente le notaire doit analyser de façon approfondi l’ensemble des titres de propriété afin d’établir une origine de propriété trentenaire exacte ( vérification de la régularité du droit de propriété)
Il ne peut se contenter de recopier une origine de copropriété antérieure qui pourrait se révéler inexacte.
- la vérification de la désignation ( description du bien) de l’immeuble = le notaire doit également vérifier la désignation cadastrale et superficie de l’immeuble vendu. Attention, le notaire n’a pas à se déplacer sur les lieux pour vérifier matériellement la concendrose avec la vérité de la désignation cadastrale: les vérifications qui relèvent de sa compétences d'identificateur son encuvement sur titre (actes et documents)
Le notaire doit assurer l’efficacité de l’acte
Assurer l’efficacité d’un acte, c’est faire en sorte que cet acte produise aussi exactement que possible les conséquences qu’en attendent les contractants .
L’obligation d’efficacité se présente comme un vaste devoir d’information et d'investigation préalable à la réception de tous actes.
- Le notaire doit rechercher la volonté des parties en procédant à un audit.
Avant de rédiger un acte le notaire doit se renseigner auprès des clients eux même afin de découvrir leurs intentions. Il faut pour cela connaître la situation personnelle, familiale, professionnelle et patrimoniale des futurs contractants. L’objectif est de régulariser un acte efficace qui tiendra compte de ses éléments concrets et propres à la situations des clients.
- Le notaire doit informer les parties sur les conséquences fiscales des parties
Le notaire a également pour obligation de prévoir les conséquences fiscales des actes qu’ils reçoivent et d’en informer ses clients.
- Le notaire doit protéger la volonté des parties : le notaire doit donc donner des explications claires sur les problèmes soulevés par l’opération juridique envisagée puis dans la rédaction de la convention qu’il l’a matérialise.
- Le notaire doit expliquer les règles de droit applicable: il doit donc expliqué aux parties le contenu et la porté des règles applicable à leurs engagements et les dangers qu’elles comportent;
- Le notaire doit prévenir les risques juridiques : la préventions des risques juridiques pouvant affecter l’efficacité d’un acte oblige le notaire a effectué deux sortes de vérifications : le notaire est investi d’un devoir d’investigation, il doit procéder à des vérifications de deux ordres:
Vérifications administratifs :
- vérifier s’il n’y a pas d'hypothèque ( garanti sur le bien) : un état hypothécaire permet de vérifier, la situation juridique d’un immeuble en s’assurant du droit de propriété du vendeur et de l’absence d’inscription hypothécaire sur l'immeuble. Le notaire a donc l’obligation impérative de lever un état hypothécaire préalablement à la signature d’un acte de notaire. Le notaire qui enlève l’état hypothécaire , afin de s’assurer de la situation de l’immeuble peut se désécrire du prix après avoir réglé les créanciers inscrits.
- demande et analyse du certificat d'urbanisme = selon le besoin immobilier envisagé, le notaire peut demander soit un certificat d’urbanisme purement informatif ne contenant que des renseignements généraux soit un certificat pré opérationnel qui indique si l’opération défini dans la demande peut être réalisée sur le terrain concerné.
La responsabilité du notaire est engagée s’il n'obtient pas le certificat d’urbanisme qui convient à la situation des clients ou s’il procède à la signature de l’acte sans obtenir sa délivrance.
Il doit également appeler l’attention des acquéreurs sur sa durée de validité et éventuellement sur la nécessité de déposer un permis de conduire pour le bien.
Vérifications techniques:
Dans le soucis d'accroître l'opération de l'acquéreur dans le domaine de l’immobilier, de nombreuses lois récentes ont multipliée les renseignement d'ordre multiples que doivent fournir les vendeurs notamment sur la situation sanitaire et environnemental du bien (diagnostic technique, base de donné environnementale)
Mais c’est au notaire qu’appartient en définitif de faire en sorte que le vendeur respecte les exigences légales.
La responsabilité du notaire est engagée lorsqu’il omet de faire figurer sur son acte les renseignements exigés par le lois que doit fournir le vendeur à condition tout de fois que cette omission soit préjudiciaire.
III/ Preuves du devoir de conseil
La preuve de l'exécution du devoir de conseil repose sur le notaire. Il lui appartient donc de ce ménagé par avance par la preuve des informations qu’il a fourni à ses clients en faisant signer aux clients la reconnaissance écrite du conseil donné.
Pour que la reconnaissance écriture du conseil donné soit efficace, elle doit respecter un certains nombres de fond et forme :
- Condition de fond = la reconnaissance du conseil doit être détaillé et précise
elle doit contenir de façon explicite le conseil ou l’avertissement conçu: il faut que les termes soient suffisamment clairs pour être compris sans difficulté .
elle doit également comporter l’indication selon lequel le client malgré les avertissements ou mise en garde du notaire, autant ne pas en tenir compte et prendre à sa charge les risques ainsi énoncés.
Condition de forme = la preuve du conseil donné peut résulter de toute circonstance ou document établissant que le client a été investi clairement des risques inhérents à l’acte que le notaire a instrumenté. La reconnaissance du conseil donné peut donc être contenu dans un acte notarié lui-même ou dans un acte séparé et émanant du client.