Chapitre 3 : la constitutionnalisation du pouvoir.

·      La notion de constitution est assez ambiguë.

-              C’est un fait, une organisation politique de fait.

-              Au 18^ième siècle, la constitution devient une règle, une norme juridique.

1.        La constitution comme fait politique.

C’est un organon, une organisation, un système qui organise le pouvoir. On renvoie cette idée à celle du droit naturel.  La politique est un corps social avec plusieurs organes, il y’a toute une métaphore organistique. (On disait qu’une personne avait ou non une bonne constitution. 

En Angleterre, la constitution est coutumière. Ils ont les mêmes institutions depuis le 13^ième siècle. Une constitution ne se décide pas, elle se trouve ? Il y’a toutefois les actes parlementaires qui protège les droits et encadre les institutions.

è Constitution coutumière lorsque la constitution n’est pas écrite

è Coutume constitutionnelle complète les constitutions écrites lorsque le texte est imparfait.

Pour les contres révolutionnaires ayant émigré en France pendant la révolution, la constitution de 1790 n’est qu’un fait.

Louis de Bonald, Joseph de Maistre, Edmond Burke, affirme qu’une constitution ne se décide pas. 

è Il y’a déjà une constitution sous l’ancien régime : les lois fondamentales du royaume.

-              Déclaration du parlement de Paris, 3 mai 1788 : le parlement rappel au roi qu’il y’a des règles qu’il doit respecter.

2.        La constitution comme fait juridique.

C’est la décision qui est au centre.

A.       Définition formelle (forme)

Deux conceptions de la définition formelle, on voit la constitution :

-              Soit par sa procédure : la constitution est élaborée par le pouvoir constituant. Elle peut être révisé que par une procédure lourde, la constitution est rigide.

-              Soit par sa valeur : c’est la norme suprême, c’est la norme la plus élevée qui engendre la validité de toute les autres ! (Vision Kelsennienne).

B.       Définition matérielle (fond)

On ne définit plus la constitution par son enveloppe mais plutôt par son contenu.

On cherche ce qu’on met en général dans une constitution :

-              La répartition des pouvoirs.

-              Le système électoral.

-              Les principes politiques (république ? Monarchie ? Oligarchie ? Religion d’État ?).

-              Les libertés fondamentales.

-              Les règles de hiérarchie des normes.

Au-delà de ces règles, on met ce qu’on veut dans une constitution.

Benjamin Constant à alerter sur le fait qu’une constitution doit être courte et concise pour ne pas enfermer le peuple dans trop de règles.



           I.                   Le but de la constitution

A.       Principes du libéralisme

C’est le fait que les libertés individuelles sont au centre. Le public ne doit pas empiéter sur le privé.

Benjamin Constant à formuler la nécessité d’une constitution. Il distingue la liberté des anciens et la liberté des modernes.

-              La liberté des anciens : c’est Rousseau, c’est la liberté d’être citoyen, de voter.

-              La liberté des modernes : c’est le droit à la vie privée.

C’est en ce sens que Benjamin Constant affirme que : « le but des modernes est la sécurité dans les jouissances privées. Il nomme libertés les garanties accordées par les institutions à ces jouissances… Aucune autorité ne peut porter atteinte à ces droits sans déchirer son propre titre. »

Anglomanie

B.       Les droits fondamentaux

Dans les constitutions modernes, on commence par les libertés fondamentales, en héritage au naturalisme moderne.

C’est un discours politique mais aussi juridique. En Angleterre, la magna carta est écrite en 1215. Les bills of right complètera cette constitution en 1679 puis en 1687.

Aux États-Unis dès 1776, une déclaration des droits est déclarée. 

En France, l’individu, être de droit est une notion abstraite et générale. La DDHC de 1789 est très centré sur la loi. Tout est légicentré.  

La DDHC a été rédigé principalement par Mirabeau, Champion de Cicé, Condorcet.

En 1946, le préambule de la constitution de 1946 garantira des droits sociaux tels que le droit des travailleurs, de grève, de syndicalisme, le droit au travail. Les droites créances à prestation sociales tel que l’assurance maladie, les allocations familiales etc…  Le texte à été adopté par référendum.

·      Principes fondamentaux reconnus par les lois de la république : cette cathégorie est créé par la constitution mais elle était vide. 

Il y’en a eu 12 : il faut que ce soit un texte antérieur à 1946, il faut ensuite que ce soit un principe qui n’a jamais été abolit.

·      Principes constitutionnels : garanti par la constitution, ils ne sont pas forcément écrits. Le principe de dignité humaine est par exemple tiré du préambule de 1946.

Récemment, la décision du détenu étranger.

       II.                  Le moyen de la constitution

A.       La détermination des fonctions.

Deux courants :

-              Dualiste : faire la loi, le législatif, exécuter la loi, l’exécutif.

-              Trialiste : Trois pouvoir : celui de faire la loi, celui de l’exécuter, celui de juger en vertu de la loi.

Le juge est une puissance, mais est-il un pouvoir ?

1.        Le pouvoir législatif est à l’initiative.

-              Définition formelle : approche par la procédure. Elle est infraconventionnelle et supra décrétale.

-              Définition matérielle : règle de portée générale et impersonnelle.

2.        Exécutive : elle a évolué. Au cours du 19ième siècle, l’initiative de la loi est passée du parlement au gouvernement !!

 Article 20 de la constitution : « le gouvernement détermine et conduit la politique de la nation. ».

3.        Juridictionnelle :

Aussi appelée judiciaire, cette fonction est ambigüe. 

Dans les pays de Common Law, la question ne se pose pas : le juge crée du Droit !! 

En France, les juges ne peuvent pas, selon l’article 5, crée des arrêts de règlements. Pourtant, avec la jurisprudence, ils créent du droit !

Il ne collabore pas, et n’est pas en responsabilité politique, il n’a pas contre-pouvoir, il est donc exclu de la séparation des pouvoirs…                                                                

 Il ne doit pas y être pour garantir son indépendance.

Pourtant, le conseil constitutionnel confond indépendance de la justice et séparation des pouvoirs !

B.       Les types de séparation de pouvoirs.

La séparation des pouvoir est une théorie institutionnelle, un objectif politique. Montesquieu s’est inspiré à Thomas Hobbes et John Lock.

è Pour Montesquieu, il suffit de ne pas mettre dans les mêmes mains tous les pouvoirs.

1.        Il y’a la souple et la stricte ! (Rien n’est entièrement l’un ou l’autre)

2.        Les manifestations des constitutions. 

Depuis le 17ième siècle, toutes les constitutions sont écrites sauf dans les pays de Common Law.

Ne pas confondre l’écriture de la constitution et l’adoption de la constitution !!

Un groupe de travail l’écrit, puis un organe l’adopte !!!

Le groupe constituant originaire n’a aucune limite. Le pouvoir constituant dérivée n’a qu’une procédure, mais au final, il n’a que très peu de limites… 

SAUUUF, s’il y’a un contrôle : la supra constitutionnalité, c’est l’idée que dans la constitution il y’a des idées inchangeables.

3.        Le rôle de la coutume constitutionnelle

Il y’a eu des situations de coutume constitutionnelle :

-              Grévy n’a jamais dissout l’assemblée, personne ne l’a fait !

-              Depuis Mitterrand, le président signe les ….

Notre constitution ne parle pas de coutume, ce sont des violations de la constitution.