SECTION 2 – ANALYSE DES DIFFICULTÉS DU DÉBITEUR
C’est une procédure d’anticipation donc par hypothèse on va être dans une situation généralement assez flou car l’on veut aussi que les débiteurs puissent l’utiliser même avec des délais anticipations assez long. C’est une procédure que le législateur souhaite voir utilisée de façon assez large.
Le législateur a donc prévu une règle en deux temps pour ouvrir une procédure de sauvegarde :
- Constater que le débiteur n’est pas en cessation des paiements
- Le débiteur doit rencontrer des difficultés insurmontables sans l’ouverture de la procédure
On est dans une situation propre à la sauvegarde car pour les autres procédures il faut être en cessation des paiements. Il n’y a pas de concurrence entre elles
§ 1 – Absence de cessation des paiements
Il ne faut pas être en cessation des paiements tout court, la condition est plus stricte que la conciliation (qui requiert une cessation des paiements depuis moins de 45 jours).
C’est une condition négative, elle n’est pas définie dans la sauvegarde mais dans le redressement / liquidation car c’est une condition positive de ces procédures mais dans la sauvegarde c’est la même définition
L. 631-1 définie la cessation comme l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible
De plus, il y a une distinction entre passif exigible et passif exigé.
- L’actif disponible
C’est une notion qui a des liens assez forts avec la comptabilité, l’actif et le passif font référence au bilan. Mais cette notion n’est pas exclusivement comptable.
L’actif disponible correspond à des biens qui sont dans le périmètre de la procédure, dans l’effet réel. La notion d’actif disponible est une notion propre, spécifique au L6. Elle correspond à des actifs réalisables à court terme voire à très court terme c'est-à-dire des actifs qui peuvent très rapidement être transformés en trésorerie.
Les professionnels indiquent que la cessation des paiements est une panne de trésorerie.
Dans l’actif disponible l’on met les biens que l’on peut rapidement transformer en trésorerie.
La Cass a rendu des dizaines d’arrêts pour indiquer ce qu’était l’actif disponible :
Elle a précisé que lorsqu'on est en cours de vente d’un immeuble et qu’on a déjà passé la phase de la promesse, il ne s’agissait pas d’un actif disponible. Même en cours de processus de vente d’un immeuble ce n’est pas un actif disponible. Cela démontre que la cessation des paiements est une notion particulière, l’on peut avoir un actif immobilier d’une valeur extraordinaire et être en cessation de paiement si à l’instant T elle n’a pas de quoi payer ses dettes. On ne prend pas en compte la valeur de l’entreprise mais le fait qu’à l’instant T une entreprise puisse ou ne puisse pas payer ses dettes.
La Cass considère également que les stocks possédés par l’entreprise ne rentrent pas dans l’actif disponible. Le fait d’avoir un stock important ne suffit pas.
Les liquidités cad les sommes en caisse, déposés sur les comptes en banques et également des chèques de banque c'est-à-dire le chèque dont le paiement est garanti par la banque sont des actifs disponibles.
Selon la Cour de cassation, les valeurs mobilières sont des actifs disponibles car si l’on demande à la banque de vendre ces titres, ils peuvent l’être le lendemain.
Il faut que cet actif disponible puisse permettre de faire face au passif exigible. Le passif ce sont les dettes
- Passif exigible
Cette notion de passif exigible n’est pas définie par le L6. Cela est légitime car c’est l’exigibilité d’une notion de droit civil, c’est une dette dont le créancier peut demander le paiement c'est-à-dire une dette arrivée à échéance, le tribunal devra apprécier quelle est la part du passif du débiteur qui au jour du jugement est exigible.
On fait donc une distinction entre le passif échu (arrivé à échéance) et passif à échoir (débiteur a des délais de paiement)
Exemple : dans un prêt on a des échéances, on regardera le passif échu, en revanche on ne regardera pas le passif à échoir car il a encore des délais de paiement, ce n’est pas le passif exigible.
Dans ce passif exigible, échu, la Cass a indiqué qu’on ne pouvait pas prendre en compte les créances litigieuses c'est-à-dire que les créanciers et débiteurs ne sont pas d’accord.
- Appréciation de la cessation de paiement
Le tribunal doit faire la liste de l’actif disponible (100) et la liste du passif exigible (200). Dans ce cas, l’entreprise est en cessation des paiements. La Cour de cassation vérifie que le tribunal a bien fait ce calcul sans se contenter de dire qu’il y avait cessation des paiements. Il faut chiffrer les montants.
L.631-1 présente une spécificité se traduisant par le fait que si le débiteur établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible il n’est pas en cessation des paiements.
Cela signifie qu’on distingue le passif exigible du passif exigé c'est-à-dire celui dont les créanciers ont réellement demandé au débiteur de payer (passif exigé). On peut avoir une dette échue pour laquelle le créancier n’a pas demandé paiement eu égard à un délai de paiement.
Le tribunal doit en rester à l’actif disponible et passif exigible mais le débiteur peut prouver que son passif exigé est inférieur à son passif exigible et qu’il fait face à son passif exigé avec son actif disponible mais ce n’est pas le tribunal qui regarde, c’est au débiteur de prouver. Cela lui permettra d’établir qu’il n’est pas en cessation des paiements. Le rôle du tribunal est d’analyser la situation de cet entrepreneur et d’assurer qu’il n’est pas en cessation des paiements. Lorsque le débiteur doit établir qu’il n’est pas en cessation il faudra des documents écrits des créanciers indiquant qu’ils ont octroyé des délais de paiement, qu’ils n’exigent pas la dette.
