Le juge qui a été le plus impacté, c’est le juge du référé liberté.

La loi du 23 mars 2020 précise dans le code de la santé publique que les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire pourront faire l’objet de recours devant le juge administratif du référé suspension et du référé liberté.

Il existe une différence entre le juge des référés suspensions et le référés des libertés :

• Le juge référés suspension : il concerne la contestation d’un acte administratif selon l’article L521-1 du Code de justice administrative. Le juge va intervenir en cas d’urgence quand une décision administrative fait l’objet d’une requête en annulation ( recours pour excès de pouvoir ). Il va ordonner la suspension de l’acte qui prévoit l’exécution ( la décision de l’exécution ) .

il faut prouver qu'il y a urgence + un doute sérieux sur la légalité de la décision. Sinon le juge n’ordonne pas la suspension. 

• Le juge des référés libertés : selon l’article L 521-2 du CJA, le juge du référé liberté peut suspendre provisoirement une décision ou prévoir d’autres mesures. Il peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale. 

Là aussi, il faut démontrer qu’il y a urgence, et il faut également prouver une atteinte grave et manifestement illégale portée à une liberté fondamentale.

Question : En quoi ce référé liberté se distingue du référé suspension au niveau de l’urgence ? et pourquoi il est plus sollicité ?

• Le juge du référé liberté doit se décider en 48 h ( rendre sa décision ) : Ce sont des délais parfois dépassés car indicatifs pour le juge. Mais le but c’est d’agir très vite pour le juge, qui se trouve dans une situation très grave ou une liberté fondamentale est menacée.
• Ce juge n’est pas un recours accessoire d’un recours principal : Contrairement au référé suspension où il faut avoir déclenché un recours principal en excès de pouvoir, et où en attendant on peut demander de manière provisoire la suspension de l’acte. Le référé liberté fonctionne de manière autonome.
• on peut par exemple demander au juge de suspendre un acte administratif, mais il permet aussi de contester une action ou une inaction de la part de la puissance publique. Cela élargi le champ de ce que l’on peut demander au juge.

c’est la particularité devant la crise sanitaire, le juge a été submergé par une vague contentieuse avec 647 recours du juge, jugé ( on ne compte pas celle qui ont été rejetée ).

Quelles sont les spécificités de cette vague contentieuse ?

• Les requérants à l’origine de ces recours sont très divers : des citoyens , des professionnels des métiers de la justice et du droit, des professionnels de la santé, des étrangers, des entreprises privées, des associations, des syndicats, même des représentants des collectivités territoriales.
• Les demandes faites au JRL étaient très variées et parfois même contradictoire ( très souvent en fait ) : on a demandé au JRL tout à la fois de :

- Protéger les libertés impactées par l’état d’urgence : suspendre le confinement, les couvre feux , ouvrir les lieux culturels etc .

- Durcir les mesures qui restreignaient l’exercice des libertés : ordonner aux pouvoirs publics de mettre en place un confinement plus strict de la population ( Ex : L’ordonnance du 22 mars 2020 « syndicat jeunes médecins », qui demandait au juge du référé-liberté d’ordonner un confinement plus strict) .

• Toute la palette des droits et libertés fondamentaux vont être invoquée dans les recours : protection de al santé / vie privée / dignité / liberté d'entreprendre / d'aller et de venir etc ...
• Le JRL a subi une vague de critiques : Le JRL se trouve en première ligne, entre ceux qui veulent durcir et ceux qui veulent assouplir les mesures prises par les pouvoirs publics. Il y a eu beaucoup de contestations et des critiques car soit on lui reproche d’aller trop loin et de ne pas rester à sa place, soit de ne pas en faire assez. il va développé un discours jurisprudentiel très particulier .

La JP va être adaptée au contexte de la crise sanitaire, mais cette dernière va aussi modifier l’office du juge du référé liberté.

Cette JP, que l’on peut qualifier de « JP covid », fait appel à une technique de rédaction particulière où le juge va préciser l’office du juge des référés libertés. Dans chaque ordonnance covid il y a une rubrique sur l’office du juge des référés libertés. C’est un considérant de principe sur l’office du juge. Il y a eu un basculement.

-----> Son office a basculé entre « un juge puissant intervenant dans des circonstances exceptionnelles» pour devenir « un juge au champ d'intervention large mais aux pouvoirs plus limités », jusqu’à devenir lors de la crise sanitaire « un juge impuissant intervenant dans des circonstances exceptionnelles .

Question : La question c’est quel rôle doit-il jouer face à la position politique ?

Le juge du référé, en voyant tous les contentieux arriver, va avoir peur. C’est ce qui va l’amener à prendre un discours JP de crise qui va restreindre son office.

Trois arguments viennent à l’appui de ce discours jurisprudentiel :

- Un rôle apolitique : il ne veut pas que l’opinion voit une proximité avec le pouvoir politique, il n’a pas un rôle politique et ne souhaite pas en être proche.

- Une urgence particulière : il va développer une appréhension particulière de l’urgence .

- La prise en compte des moyens de l’administration .

JRL est un juge administrative donc on peut dire qu'il existe une proximité avec les pouvoirs public :

• car ils ont reçu la même formation que des personnages politiques ( ENA ) ou des hauts fonctionnaires .
• le CE est un Conseil de l'Etat , il a une fonction consultative ----> les pouvoirs politiques doivent le saisir pour tous les projets de lois et décrets, il rend des avis. La proximité est là.

Conséquences : Le juge des référés libertés va donc essayer de dissocier les choix de politiques publiques et son rôle.

Exemple : dans son ordonnance « Des choix de politique publique » CE du 8 avril 2020 OIPSF, on lui demande de prendre des mesures pour faire en sorte qu’il n’y ait pas de cluster dans les prisons. Le juge va refuser l'ensemble des requêtes en considérant que les demandes portent sur des choix de politiques publiques qui ne font pas partie de l’office du juge du référé liberté. 

Principe : selon l'article 521-2 du code de la justice administrative :  le juge du référé-liberté il peut agir en cas d’urgence. Si on prouve qu’on est dans une situation d’urgence, ça permet au juge de ne pas rejeter la demande.

Transformation de principe : Dans le contentieux covid, le juge du référé-liberté va modifier un peu son office : il considère qu’il peut agir à condition que ce qu’on lui demande de faire puisse se réaliser rapidement. -----> . Cette condition pour qu’il puisse intervenir c’est très différent de la lettre de l’art. L521-2 CJA, où ce n’est pas la durée de réalisation des mesures qu’on demande qui doit être pris en compte => il va rejeter tout un tas de recours sur ce principe.

EX 1 :  Ne peut pas ordonner à l’administration de distribuer des masques à la population martiniquaise parce que en 48h l’administration n’y arrivera pas. Or 48h n’est pas le délai de réalisation de la mesure mais le délai de réflexion du juge.

Exemple comparatif : dans contentieux des prisons. Juge saisi d’une requête visant à mettre fin aux conditions de vie insalubres dans la prison des Baumettes à Marseille. Il demande de prendre des mesures d’hygiène de nettoyage . Le juge considère qu’il y a une situation d’urgence (traitement inhumain et dégradant) donc il ordonne la mise en place d’un marché public pour sélectionner une entreprise pour nettoyer => donc il sait que c’est long que cette action va prendre du temps.

Dans contentieux covid fait cette confusion là, entre délai normalement pour la réflexion et délai de mise en place de la mesure.

Le juge va aussi durcir l’appréciation de la situation d’urgence : dans plusieurs contentieux, le juge va accepter de reconnaître qu’il y a pour certaines libertés des présomptions d’urgence, la condition de l’urgence est présumée remplie, le requérant n’a pas à prouver cette condition de l’urgence.

EX1 : Dans le contentieux de l’état d’urgence sécurité : le juge va identifier une présomption d’urgence quand une personne est placée sous assignation à résidence.

EX2 : dans le contentieux de l'état d'urgence sanitaire on demande au juge de mettre en place des présomption d'urgence mais il refuse :  pour les personnes retenues dans les centres de rétentions administratives . les personnes dans ces centres on ne pouvait plus les éloigner, les associations ont saisi le juge pour demander la fermeture de ces centres où il y avait de nombreux clusters, double vulnérabilité car enfermés et en plus pour une durée indéterminée. Pas de reconnaissance de présomption encore. .

Le juge va prendre en compte les moyens dont dispose l’autorité administrative et les mesures qu’elle a déjà prises pour apprécier le caractère manifestement illégal de l’atteinte portée à une liberté fondamentale.

2 positions de juge :

• cet argument traduit une certaine réalité : le juge ne vas pas demander à l’administration de faire des choses qu’elle ne pourra pas faire. Cet argument peut donc être conforté par la réalité des choses comme par ce contexte de pénurie pendant la Covid. Ainsi le juge va excuser légalement la pénurie, ce qui ne constitue pas une atteinte grave et manifestement illégale faite à des libertés fondamentales.
• Certains juges du référé liberté pendant la crise sanitaire ont considérés l’inverse : Certains ont pu considérer que la pénurie constituait une atteinte grave et manifestement illégale de la part de l’administration qui ne l’avait pas anticipée. Ainsi, le juge va mettre en avant un principe de précaution.

Il y a donc deux postures que le juge du référé pouvait adopter :

- Le principe du réalisme.

- Le principe de précaution.

=> Est-ce que le juge est à la bonne distance de l’administration en prenant en compte les moyens dont elle dispose ?

On peut considérer que lorsque le juge enjoint à l’administration de passer des commandes, ça ne signifie pas qu’il prend la place de l’administration, ça signifie qu’il est plutôt un juge impartial, aiguilleur, qui indique à l’administration où il y a une carence qui porte une atteinte grave à une LF et donc il faut que l’administration agisse.