Ces règles concernent les conditions de négociation et de conclusion ainsi que leur application.

La formation des conventions collectives obéit sauf disposition particulière aux règles du code civil, relative à la formation du contrat.

1)- les parties signataires .

• coté patronal : conventions sont signées et conclues par une ou plusieurs délégations syndicales patronales, une ou plusieurs associés, ou encore par un ou plusieurs employeurs isolés. Dans l’entreprise il y a une particularité, l’employeur ou son représentant négocie, il n’a pas besoin de faire appel aux organisations patronales. 
• Côté salarié: le texte prévoit que le droit de négocier est réservé aux syndicats représentatifs dans le champ d’application de la convention.

Les syndicats représentatifs disposent donc d’un monopole en matière de négociation collective, mais qui n’a valeur que légale, ce n’est pas un principe constitutionnel.-----> des dérogations peuvent être prévues par le législateur en prévoyant la possibilité de négocier avec d'autres acteurs que les acteurs syndicaux .

on doit également distinguer entre la conclusion des accords au niveau de la branche et les accords au niveau de l'entreprise :

• au niveau de la branche d'activité : pour conclure une convention de branche il y a deux conditions :

-la signature doit émaner d'une ou plusieurs organisations représentatives ayant recueilli au moins 30% des suffrages exprimés au 1er tour des élections des titulaires des CSE permettant d'apprécier l'audience des syndicats dans la branche .

-l'accord est valable s'il n'y a pas eu opposition de la part d'une ou plusieurs organisation syndicale représentative ayant recueilli aux élections des titulaires des CSE au moins 50% des suffrages ( les syndicats majoritaires ont un droit d'opposition ) .

• au niveau de l'entreprise : la validité d’une convention est subordonnée à :

-le principe : sa signature par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli aux dernières élections du CSE au moins 50% des suffrages. Mais comme ce taux peut être difficile à atteindre en raison du pluralisme syndical, la loi prévoit un tempérament : qu’il doit être calculé sur la base des suffrages

exprimés en faveur des syndicats représentatifs. Ainsi, pour être valable, l’accord doit être signé par un syndicat ayant obtenu 50% des suffrages au 1er tour des titulaires du CSE mais on ne prend en compte que les suffrages qui se sont portés sur les syndicats représentatifs .

EX : Si dans une entreprise, 20% des salariés ont voté pour de syndicats non représentatifs, dans ce cas le taux des 50% sera calculé sur la base des 80% des votants qui ont voté pour des syndicats représentatifs.

-le tempérament : Il peut être difficile en pratique d’atteindre ce seuil. Le législateur prévoit donc un tempérament : un accord pourra valablement être signé par des syndicats représentant non pas 50 mais 30% des suffrages sous réserve d’une validation par voie de référendum. Ce référendum peut être organisé à la demande des syndicats signataires qui doivent le demander dans le mois suivant la signature de l’accord. Si les syndicats signataires ne prennent pas l'initiative, l’employeur peut organiser le référendum sauf si les syndicats signataires de l’accord s’y opposent unanimement.

2)- Les conditions de forme et de publicité.

en ce qui concerne les conditions de forme :

• la convention doit prendre la forme écrite sous peine de nullité.
• la validité est conditionnée à la signature par toutes les parties .
• la convention doit être rédigée en français sinon est elle inopposable au salarié ( règle jurisprudentielle) .

en ce qui concerne les conditions de publicité :

• doit faire l’objet d’une publicité pour permettre aux intéressés et aux autorités compétentes d’en prendre connaissance. La publicité va conditionner l’entrée en vigueur de la convention.

• la convention doit être déposée par la partie la plus diligente auprès de l’administration du travail du lieu de conclusion de l’accord. On dépose 2 exemplaires : 1 papier et 1 électronique. Sont joints au texte les documents listés par le code. Le texte entre en vigueur à partir du jour qui suit le dépôt.

• Pour permettre un accès facilité aux conventions, celles-ci sont aussi déposées sur une base de données nationale . Ce dépôt est déterminant puisqu’il conditionne l’entrée en vigueur de la convention.

• la loi prévoit des modalités d'information des salariés sur le droit conventionnel applicable dans l’entreprise. ces modalités sont définies par convention collective ou au niveau des branches. A défaut de précisions, le CT prévoit que lors de l’embauche, le salarié doit se voir remettre une notice d’info portant sur le droit conventionnel applicable. + Dans l’entreprise, c’est obligatoire pour l’employeur d’afficher un avis informant du lieu où les salariés peuvent consulter les conventions applicables. + Le texte prévoit aussi une mise à disposition des conventions sur l’intranet de l’entreprise.

• Toutes les conventions doivent préciser leur champ d’application. Elles doivent délimiter leur champ d’application territorial.

• Toutes les conventions doivent préciser leur durée. Elles sont à défaut réputées conclues pour une durée déterminée.

• Une clause doit prévoir dans quelles formes et à quelle époque elle pourra être renouvelée ou révisée.

• Si elles sont à durée indéterminée, on doit prévoir une procédure de dénonciation, ce qui correspond à la résiliation unilatérale du contrat.

• la convention peut comporter des stipulations plus favorables aux travailleurs que les dispositions déjà en vigueur. Il est ainsi toujours possible d’améliorer les droits des travailleurs. Une convention ne peut cependant pas contenir de dispositions contraires aux dispositions qui sont d’ordre public. ( Il en va différemment si le législateur autorise expressément les négociateurs à déroger à la loi dans un sens défavorable car le principe de faveur ici ne s’applique pas. On parle dans ce cas d’accord dérogatoire) .

Cela n’exclut pas l’existence d’un ordre public absolu : dispositions auxquelles il est absolument impossible de déroger. Selon un avis du CE du 22 mars 1973 l’ordre

public absolu doit concerner des questions qui défendent des droits du travailleur ou des garanties qui par nature échappent aux rapports conventionnels. ex : la compétence territoriale du CPJ est d’ordre public absolu.

3 questions :

• Quelle est la convention qu’il faut appliquer lorsque plusieurs conventions ont été conclues et sont

susceptibles d’application ?

• Comment particulier l’application de la convention avec les stipulations du contrat de travail ?

• Qu’en est-il de l’application des conventions collectives dans le temps ?

Lorsque plusieurs conventions ont vocation à s’appliquer au même niveau, le principe est qu’on ne peut pas cumuler des avantages de même nature. On applique uniquement la stipulation la plus favorable. Pour les conventions s’appliquant à des niveaux différents (branche, entreprise), il convient de distinguer avant et après

1)- avant la réforme de 2017.

1. jusqu'au l'intervention de la loi de 2004 le principe qui permettait l'articulation entre les différentes conventions était le principe de faveur : L’accord le plus proche des salariés ne pouvait déroger à un accord plus large que dans un sens plus favorable au salarié. -------> Donc le salarié bénéficiait soit de l’accord de branche soit de l’accord d’entreprise selon le mieux pour lui.  
2. à partir de la loi Fillon 204 le principe est celui de proximité : l’application de convention de niveau inférieur, même si la convention est moins favorable que la convention de branche. deux exceptions:

- l’accord de branche prévalait sur un certain nombre de thèmes prévus par la loi : les salaires minima, les classifications professionnelles et le financement de la formation. Ici l’accord d’entreprise ne peut déroger que dans un sens plus favorable, le principe de faveur demeure sur ces thèmes. 

-La loi prévoyait la possibilité pour les branches de prévoir des clauses de verrouillage : possibilité de dire que sur telle question on applique l’accord de branche sauf convention d’entreprise plus favorable. 

3.En 2016 avec la loi El Khomri, dans le prolongement de la loi de 2004 cette loi réaffirme le principe de la primauté de l’accord d’entreprise et consacre elle aussi les deux exceptions:

-On enrichit la liste légale : avec l’égalité homme femme.

-La loi El Khomri demandait aux branches de négocier sur les matières pour lesquelles le principe de faveur continuerait à s’appliquer, mais en demandant aux branches de définir l’ordre public conventionnel. 

2)- avec la réforme de 2017 .

le renforcement des branches n’est plus un objectif. Ce qui compte est la décentralisation de la négociation collective -----> La primauté de la convention de l’entreprise devient le principe : ( L’accord d’entreprise prime sur tous les domaines sauf prévisions expresses de la loi) .

Les branches ne peuvent plus déterminer un ordre public conventionnel. Désormais, le code distingue 3 blocs de matière:

=> Le bloc 1, renvoie à un livre de 13 matières pour lesquelles le principe est la primauté de la branche. Les accords d’entreprise ne peuvent déroger que dans un sens plus favorable. On trouvera ici la q des salaires minimums ou les classifications professionnelles. De nouvelles matières sont visées comme la durée max des CDD ou intérim.

=>Le bloc 2, composé des matières qui peuvent faire l'objet d’une clause de verrouillage. On trouve 4 matières : un seuil des délégués syndicaux, le nombre de délégués syndicaux, les primes de travaux dangereux et insalubres.

=> Le bloc 3, qui correspond au champ de la négociation d'entreprise. Cela correspond à tout ce qui ne relève pas du bloc 1 ou 2.

• le principe : Lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables. cependant , les clauses de la convention ne s’incorporent pas au contrat : si elles cessent de s’appliquer, le salarié ne pourra pas s’en prévaloir.

• Le législateur a consacré des exceptions : le législateur a admis qu’il était possible dans certains cas de prévoir dans l’accord collectif des règles moins favorables qui s’imposent au salarié en dépit de son contrat de travail :

-Une exception concerne une catégorie d’accord d’entreprise face auquel le contrat de travail même plus favorable va céder : ces accords sont qualifiés d’accords de compétitivité : Ces accords visent à permettre à l’entreprise de se réorganiser pour permettre de préserver l’emploi, le développer, ou répondre aux

nécessités de fonctionnement de l’entreprise , peuvent affecter la rémunération. Ils peuvent augmenter le temps de travail sans augmenter la rémunération. Ces accords peuvent impacter la mobilité géographique.

Juridiquement, ces accords modifient le contrat donc le salarié devrait pouvoir refuser. Le législateur prévoit que si le salarié refuse, l’employeur peut le licencier et ce licenciement est présumé reposer sur une cause réelle et sérieuse. Il repose sur une cause sui generis. Cela signifie que le salarié ne peut pas contester le licenciement.

Parmi ces conventions, en particulier les conventions de branches, il convient de distinguer deux catégories à savoir les conventions ordinaires et les conventions étendues ou élargies. 

• la précision dans la convention de champ d'application : Le champ d’application des conventions de branches, interbranches ou professionnelles, doit être précisément définit dans la convention collective elle-même. ----> ce champ doit être définit géographiquement et professionnelle. -----> ce champ peut être national , régional ou local + Chaque convention doit définir précisément les activités économiques concernées ou les professions concernées.  
• Lorsque la convention est ordinaire, il faut comprendre que toutes les entreprises situées dans le champ territorial et professionnel définit ne sont pas nécessairement tenus d’appliquer la convention. En effet la convention ne va s’appliquer que dans les entreprises qui répondent au critère d’application obligatoire. 

1)- les critères d'application obligatoire .

Pour qu’une convention collective s’impose dans une entreprise :

• => Il faut que l’entreprise se situe dans le champ géographique défini dans la convention collective.

• =>Il faut que l’entreprise entre dans le champ d’application professionnel de la convention : L’activité de l’entreprise doit correspondre. problème quand l’entreprise exerce une activité nouvelle visée dans le champ d’application d’aucune convention ou des entreprises qui exercent plusieurs activités pro. On peut hésiter sur la convention collective applicable lorsque l’employeur a adhéré à plusieurs orga patronales ayant signé différentes conventions collectives, et lorsque l’employeur est adhérent d’une seule organisation qui a conclu plusieurs conventions de branche couvrant des activités économiques différentes. Dans ce cas, il n’est pas exclu que plusieurs conventions collectives soient susceptibles de s’appliquer dans la même entreprise, ce qui peut poser plusieurs problèmes. La jurisprudence a dégagé certaines règles reprises par le CT :

- le principe en cas de pluralité d’activités de l’entreprise, le principe est celui de l’unicité du statut social applicable : Une seule convention s’appliquera à tous les salariés de l’entreprise quelle que soit l’activité à laquelle ils sont affectés.----> la convention applicable dans une entreprise est celle qui correspond à son activité principale.

Pour déterminer l’activité principale de l’entreprise : les conventions collectives vont souvent utiliser la classification des entreprises déterminées par l’INSEE basées sur des critères ---->

*Si activité de nature industrielle : c'est l’activité qui occupe le plus grand nombre de salariés.

* Si l’activité est de nature commerciale : c’est l’activité qui permet de réaliser le chiffre d’affaires le plus important.

*Si l’entreprise exerce à la fois une activité industrielle et une activité commerciale : l’activité principale sera l’activité industrielle si elle représente au moins 25% du CA total.

-Exception au principe ; l’hypothèse où les salariés exercent une activité “nettement différenciée dans un centre d’activité autonome”.----> Dans ce cas, les salariés de l’entreprise affectés à cette activité particulière se verront appliquer une autre convention que celle correspondant à l’activité principale. deux conditions :

*Il faut que l'activité n'ait rien à avoir avec l’activité principale.

*Le centre d’activité autonome suppose un lieu de travail distinct et distant des lieux où s'exercent l’activité principale.

• => L’affiliation de l’employeur à un groupement signataire ou la signature personnelle de la convention par cet employeur. l’organisation. Le fait de démissionner d’un groupement signataire d’une convention après une signature de la convention ne vaut que pour l’avenir. L’employeur sera tenu d’appliquer la convention dans la version en vigueur au jour de la démission. Il ne sera pas tenu d’appliquer les mises à jour.

2)- l'application volontaire de la convention .

• principe : Un employeur dont l’entreprise n’est pas comprise dans le champ d’application peut décider de faire application de cette convention et dans ce cas doit adhérer personnellement à la convention collective. Cette adhésion a pour effet de modifier le champ d’application, il lui faut l’accord des parties signataires de la convention mais aussi les représentants du personnel des entreprises. Si la condition territoriale est remplie, l’employeur peut adhérer unilatéralement car cela ne change pas le champ d’application. 

Définition : Ce sont des conventions qui feront l'objet d’un arrêté d’extension ou d’élargissement par le ministre du travail et plus précisément par arrêté ministériel.

s'agissant d'extension : les Conventions rendues obligatoires du fait de l’arrêté ministériel à tous les employeurs se trouvant dans le champ d’application géographique et territorial de la convention. les seules conditions d’application de la convention :

-l’entreprise se trouve dans le champ d’application territorial .

- l’activité exercée corresponde au champ pro de la convention.

s'agissant d'élargissement : L’élargissement permet au ministre du travail d’imposer l’application d’une convention étendue dans un cham géographique et professionnel, à des entreprises qui font partie d’un autre champ d’application géographique ou professionnel.

Il existe aujourd'hui plusieurs niveaux décentralisés de négociation.

• au niveau de l'entreprise : La loi Auroux de 1982 a consacré l’entreprise comme niveau important de négociation. Il faut permettre une négociation décentralisée au plus près des préoccupations des salariés et des entreprises.

Le législateur de 82 a strictement encadré ces négociations d’entreprises pour éviter des négociations asymétriques et pour pousser les acteurs à s’engager dans la

voie des négociations d’entreprise il a créé des obligations annuelles de négocier dans l’entreprise. Cette négociation annuelle obligatoire reste soumise à un régime particulier dont le but est de renforcer la légitimité des accords .

on peut faire beaucoup de choses dans l’entreprise grâce à la négociation d’entreprise : Les possibilités d’adaptation du droit aux impératifs de fonctionnement de l’entreprise sont considérables. L’idée du législateur depuis 1982 est qu’il n’y a pas de raison d’exclure certaines entreprises du champ de la négociation. Il faut permettre à toutes les entreprises d’avoir accès aux possibilités de flexibilité.------> On a assisté depuis 1982 à un élargissement des possibilités de conclusion des accords collectifs pour qu’un accord soit possible dans toutes les entreprises.

• au niveau des établissements .
• au niveau des groupes de sociétés .
• et négociations inter-entreprises .

• Le principe: est la négociation avec les délégués syndicaux ou le cas échéant avec le conseil d’entreprise.

-du coté salarié: La négociation des accords d’entreprise se fait côté salarié avec les syndicats représentatifs qui pourront instituer une délégation. Chaque syndicat représentatif dans l’entreprise sera représenté a minima par le délégué syndical qu’il a désigné dans l’entreprise ou si le syndicat a désigné plusieurs délégués syndicaux en fonction de l’effectif de l’entreprise, au moins 2 d’entre eux + La délégation de chaque syndicat peut être complétée par des salariés ordinaires dont le nombre est fixé par accord avec l’employeur. A défaut d’accord, ce nombre doit être au plus égal au nombre de délégués syndicaux membres de la délégation. Ces salariés ordinaires ne sont pas spécialement protégés mais ils sont payés pour le temps qu’ils passent à la négociation.

• la négociation en présence de DS doit être avec eux : Lorsqu'il existe un délégué syndical dans une entreprise, l’employeur n’a pas le choix : il doit obligatoirement négocier avec le délégué syndical, seul habilité à conclure un accord. L’employeur ne peut pas décider de négocier avec les élus du CSE. S’il négocie avec les élus du CSE, il commet le délit d’entrave. L’accord qui serait signé avec les élus serait qualifié d'accord atypique et ne vaudrait que comme engagement unilatéral de l'employeur. Idem si l'employeur décide de négocier directement avec ses salariés.

En vertu du principe selon lequel on négocie avec les délégués syndicaux, en principe la négociation n’est pas possible dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux (souvent les entreprises de moins de 50 salariés). Mais dans les entreprises de - de 50 salariés dépourvues de délégué syndical, un élu titulaire du CSE peut être désigné par un syndicat représentatif comme délégué syndical. Il va exercer alors les missions des délégués syndicaux sans avoir de moyens supplémentaires. Si un élu titulaire a été désigné , tout se passe comme si c’était un délégué syndical classique.

• La jurisprudence a ouvert la voie des dérogations : Dans un arrêt de 1995, Dames Charres, la cass avait admis la possibilité dans les entreprises dépourvues de représentation syndicale qu’un salarié soit spécialement mandaté par un syndicat non représentatif pour mener une négociation avec l’employeur. Cette jurisprudence est caduque car le législateur est venu consacrer de nombreuses exceptions légales.

• l'intervention du législateur : d’une loi de 1996 qui a donné lieu à une décision du CC permettant à ce dernier de se prononcer sur l’existence d’un monopole syndical en matière de négociations. Le CC a décidé que le monopole syndical en matière de négociation existe mais n’a pas valeur constitutionnelle. Pour le CC, on peut déduire du préambule de 46 que les syndicats représentatifs ont une “vocation naturelle” à assurer la défense des salariés par cette voie. On peut déduire du préambule un droit de priorité des syndicats en la matière. On en déduit que le principe est un principe légal donc le législateur peut y déroger. Une condition posée par le CC : les exceptions ne peuvent pas concerner les situations où il existe des acteurs syndicaux. À partir de cette décision, le législateur a multiplié les exceptions.

on distingue trois situations :

1)- Cas des entreprises de moins de 20 salariés dépourvus de délégué syndical ou conseil d’entreprise et dépourvu d’un CSE.

• le principe : le CT prévoit que l’employeur peut proposer un projet d’accord à ses salariés qui peut porter sur l'ensemble des termes ouverts à la négociation collective d’entreprise.

• Condition : Cette proposition est communiquée à chaque salarié individuellement et elle fait l’objet d’un vote dans un délai de 15 jours à compter de sa communication aux travailleurs. La proposition de l’employeur est validée à la majorité des 2/3 du personnel de l’entreprise. Un processus de référendum est mis en place pour permettre à l’employeur de recourir aux outils de flexibilité . En principe le vote est secret.

2)- Cas des entreprises de 11-50 salariés dans lesquelles il n’y a pas de DS ou CE mais ou il y a un CSE.

• le principe : la négociation est possible soit avec un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche ou au niveau national ou interprofessionnel . soit avec 1 ou des élus titulaires au sein du CSE. Ici le ct n’instaure pas une hiérarchie.

• condition : La validité de l’accord en cas de négociation avec un ou des élus (qui peuvent être mandatés) est subordonnée à sa signature par des élus du CSE qui représente la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections du CSE. Lorsque l’accord est conclu avec des salariés non élus, sa validité est subordonnée à l’approbation des salariés par référendum.

3)- Cas des entreprises de 50 salariés et plus dépourvu de DS.

• le principe : Le CT donne la priorité aux élus mandatés par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche ou de l’interprofession.

On a trois cas :

-Négociation d’un accord avec un ou des élus titulaires au CSE mandaté par un SR: Pour être valable il faut un référendum majoritaire. (Suffrage exprimé).

-Négociation avec les élus titulaires au CSE donc non mandatés: Pour être valable, il doit être signé par des élus représentant la majorité des suffrages aux dernières élections professionnelles.

-Négociation possible avec un salarié ordinaire mandaté par une OSR dans la branche ou au niveau national et interprofessionnel : Dans le cas la validité est subordonnée au vote des salariés à la majorité.